… In secondo luogo nemmeno può ritenersi che l’impegno in questione sia stato reso in modo da costituire un obbligo nei confronti dell’ente aggiudicatore nel contratto di avvalimento, come del pari affermato dal giudice di primo grado.
Quest’ultimo ha tratto il proprio convincimento dall’art. 2 del contratto, digitalmente sottoscritto, il quale prevede che il raggruppamento temporaneo di progettisti «si obbliga nei confronti dell’impresa ausiliata, e con il presente atto anche a favore di RFI S.p.A., a fornire tutti i requisiti di carattere professionale, tecnico, economico, finanziario e organizzativo previsti dal bando di gara (…) eseguendo direttamente le prestazioni di progettazione esecutiva descritte nel contratto d’appalto»; più precisamente a «mette(re) a disposizione, in modo pieno e incondizionato, senza limitazioni di sorta, tutti i seguenti requisiti e risorse necessarie di cui è carente l’impresa o ATI costruttrice, per partecipare utilmente alla gara ed eseguire il servizio di progettazione compreso nel contratto di appalto…».
La tesi non può tuttavia essere condivisa.
Il citato punto 8, del paragrafo III, lett. D) del disciplinare di gara imponeva infatti di tenere distinto il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliario «si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto», dalla dichiarazione, con cui in conformità al comma 1 del sopra citato art. 89 del codice dei contratti pubblici, il medesimo ausiliario «attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso RFI S.p.A. a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».
Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente.
Il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente. Benché formalmente indirizzata anche nei confronti di Rete Ferroviaria Italiana – come sottolinea il Consorzio Research nelle proprie difese – la dichiarazione di messa a disposizione in esso contenuta produce dunque effetti nei confronti del solo concorrente che con l’ausiliario sottoscrive il contratto di avvalimento (in questi termini, con riguardo al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante una disciplina in continuità normativa con quella del codice oggi in vigore: Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765). Si tratta dunque di una dichiarazione di impegno che non attribuisce all’amministrazione un corrispondente diritto azionabile e su cui la stessa possa fare affidamento per l’esecuzione del contratto.
Le conseguenze così descritte rendono evidente che l’impegno assunto dall’ausiliario nell’ambito del contratto di avvalimento a favore della stazione appaltante non è equivalente ad una dichiarazione diretta a quest’ultima, la quale ai sensi dell’art. 1334 cod. civ. produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinata e diviene così irretrattabile, oltre che insuscettibile di eccezioni legate a rapporti con altri soggetti.