(…)
La violazione tributaria “definitivamente accertata”, ai sensi della norma su richiamata, applicabile ratione temporis, consegue alla sentenza passata in giudicato, con la quale sia respinto il ricorso del contribuente, ovvero alla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. Tale ultima precisazione, oltre a risultare dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007…..è consequenziale alla necessità che la violazione tributaria, che sia stata resa nota al contribuente, sia tuttora sussistente e non (più) contestabile (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2013, n. 261 e, di recente, id., 23 febbraio 2017, n. 849….)…”. La sentenza prosegue evidenziando che “….8.3. L’ammissione al beneficio della rateizzazione prima della scadenza del termine per l’impugnazione della cartella di pagamento ha comportato che la ….. non abbia affatto perso il possesso del requisito della regolarità fiscale in corso di procedura, perché la pendenza debitoria in contestazione non ha acquisito il carattere della definitività prima di detta ammissione; il certificato dell’Agenzia delle Entrate del 29 giugno/4 luglio 2016 ha perciò avuto ad oggetto un debito che, portato da una cartella esattoriale emessa a seguito di controllo automatizzato delle dichiarazioni relative all’anno d’imposta 2012, alla data predetta era anche parzialmente estinto e comunque novato per il conseguimento del piano di rateizzazione.
8.4. Evidente è la diversità della fattispecie portata all’attenzione dell’Adunanza Plenaria nel giudizio concluso con la sentenza del 5 giugno 2013, n. 15, laddove il contrasto da dirimere atteneva al rapporto tra istanza di rateizzazione e provvedimento di accoglimento ed alla rilevanza da attribuire alla prima, in mancanza del secondo, essendosi perciò affermato che “la configurazione del meccanismo novativo (id est, che consegue alla mera istanza di rateizzazione) fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo”. Corollario di siffatta affermazione è l’altra, contenuta nella stessa sentenza dell’Adunanza plenaria, riferita ai lavori preparatori del d.l. n. 16 del 2012 sulle semplificazioni fiscali, secondo cui è “chiara la volontà di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione e la conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale”. Con la conseguenza che, quando, come nel caso di specie, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta ed il piano di ammortamento sia stato avviato prima della definitività dell’accertamento fiscale, il relativo debito tributario non può essere considerato come scaduto ed esigibile.
Analogamente è a dirsi con riferimento al precedente dell’Adunanza plenaria, 20 agosto 2013, n. 20, ……… atteso che, anche nella fattispecie ivi portata all’attenzione del Collegio, l’accordo di rateizzazione era stato concluso, non solo in pendenza di procedura, ma anche dopo il decorso del termine di definitività dell’originario debito tributario e del relativo accertamento, a differenza di quanto accaduto nel caso di specie….”. Per inciso, la Sez. V ha condiviso le ragioni dell’a.t.i. di cui faceva parte l’impresa a carico della quale era emersa la situazione debitoria, valorizzando proprio il fatto che la stessa aveva chiesto ed ottenuto la rateizzazione delle somme dovute prima della scadenza del termine di impugnazione della cartella, di talché la pretesa dell’Agenzia delle Entrate non aveva acquisito il carattere di definitività preteso dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, essendo stata sostituita, per novazione, da una nuova obbligazione tributaria. A contrario, come si è visto, la Sez. V ha poi richiamato le controversie decise dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 15 e n. 20 del 2013, evidenziando come in quei casi la rateizzazione era stata chiesta e concessa dopo che la pretesa tributaria aveva acquisito carattere di definitività.
4.2. Le conclusioni a cui è pervenuta la Sez. V sono applicabili anche al caso di specie, poiché vi è stata in corso di gara soluzione di continuità nel possesso, in capo alla mandante Acquatecno, del requisito della regolarità fiscale, il che, per giurisprudenza consolidata, costituisce motivo di esclusione obbligatoria del concorrente.
Infatti:
– Acquatecno ha presentato l’istanza di rateizzazione dopo che era scaduto il termine per l’impugnazione della cartella di pagamento, per il che la pretesa tributaria è divenuta inoppugnabile e quindi “definitivamente accertata” (nonché “grave” in relazione all’importo dovuto);
– la rateizzazione è stata accordata quando il procedimento di verifica in capo ai componenti del r.t.p. del possesso dei requisiti di ammissione era stato già avviato dalla stazione appaltante.
4.3. Quanto alle giustificazioni che la società ha reso in sede procedimentale e processuale in merito al ritardo nella presentazione dell’istanza, si osserva che:
– la rateizzazione dei debiti tributari non è un diritto assoluto ed incomprimibile del contribuente, il che è comprovato se non altro dalla condotta osservata da Acquatecno nel caso di specie. In effetti, è stata la stessa società ad aver motivato la decisione di posticipare l’approvazione del bilancio consuntivo dell’esercizio 2018 con la necessità di conseguire i requisiti richiesti dall’Agenzia delle Entrate per ottenere la rateizzazione;
– ma questa vicenda, che riguarda esclusivamente il rapporto tributario fra il contribuente e l’Agenzia delle Entrate, non può essere opposta alla stazione appaltante che ha indetto la gara a cui l’operatore intende partecipare nonostante la pendenza di un “precontenzioso” tributario. In questo senso, l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, in consonanza con quanto prevede l’art. 57, comma 2, della direttiva 24/2014/UE, ha già stabilito quali sono le condizioni in presenza delle quali l’operatore a carico del quale è stato definitivamente accertato l’omesso versamento di imposte può partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. La norma disciplina espressamente l’ipotesi ordinaria in cui la vicenda tributaria nasce e trova definizione prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma la giurisprudenza, come detto, ha colmato la lacuna con riguardo a vicende analoghe che insorgono in corso di gara;
– d’altra parte, laddove l’operatore intenda comunque partecipare alla gara egli ha sempre la possibilità di eliminare in radice il problema provvedendo al pagamento integrale delle somme accertate dall’Agenzia delle Entrate, senza cioè attendere l’esito dell’istanza di rateizzazione. A tal riguardo va aggiunto che il favor che l’ordinamento esprime per la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica va comparato con la necessità di evitare il dumping fra gli operatori del settore. Infatti l’operatore a carico del quale è stato definitivamente accertato un debito fiscale di una certa rilevanza già solo per questo si è avvantaggiato nei riguardi dei concorrenti, per cui è corretto concludere nel senso che la situazione di irregolarità va risolta tempestivamente, in modo da ripristinare una situazione di concorrenza leale;
– tutto ciò va ovviamente traguardato alla luce della ratio che è alla base del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui i requisiti di partecipazione debbono sussistere ab initio e per tutta la durata della gara. Tale ratio, come è noto, consiste nella necessità di assicurare al committente pubblico la possibilità di stipulare il contratto e dare avvio alla sua esecuzione in qualsiasi momento della procedura, senza dover attendere che l’aggiudicatario risolva eventuali pendenze nei confronti dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali, etc.;
– e né può obiettarsi che la situazione del concorrente a carico del quale il debito fiscale viene accertato in corso di gara è oggettivamente diversa da quella dell’operatore il cui debito è stato accertato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
(…)