L’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.

Questo il principio affermato da Tar Veneto, Sez. I, 27/ 02/ 2020, n.193.

Le ricorrenti sostengono, nei motivi aggiunti, che la sanzione interdittiva comminata dall’ANAC – prevista dall’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 impedisce non solo  alla società sanzionata di prendere parte a nuove gare pubbliche, per tutta la durata temporale prevista nell’annotazione medesima, ma produce anche un effetto escludente  nelle gare in corso, impedendo di stipulare i relativi contratti d’appalto.

Tar Veneto, Sez. I, 27/ 02/ 2020, n.193 accoglie il ricorso.

Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che l’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.

Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593 cit.).

A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.

Ed invero il comma 6, come visto, prevede che l’esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire “in qualunque momento della procedura”, a causa di atti compiuti o omessi “prima o nel corso della procedura”.

Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che “Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”, da un lato preclude l’ultrattività della sanzione, dall’altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all’aggiudicazione, della società destinataria della sanzione.

Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata l’esigenza di assicurare alle sanzioni un “concreto grado di effettività” alle misure sanzionatorie adottate dall’ANAC (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593, cit.), così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.

Infine, certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Ed infatti, nel caso in esame la sanzione adottata dall’ANAC ha determinato – seppure temporaneamente – la perdita dei requisiti di partecipazione in capo alla società XXXX e al RTI di cui essa faceva parte, restando preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procedere al concreto affidamento dell’appalto, mediante stipula del relativo contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8514; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6294).

I principi sopra esposti sono stati confermati da ANAC con la recente delibera n. 73 del 7 febbraio 2019, nella quale si è affermato che “… l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione e, di conseguenza, la decorrenza del termine per la stipula del contratto (art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016)”.

In conclusione, la scadenza della durata della sanzione in una fase antecedente alla stipula del contratto non ha rilevanza, dal momento che la sanzione stessa ha già prodotto il proprio effetto preclusivo rispetto alla fase integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione e alla successiva stipula.

Da ciò deriva che nella presente fattispecie la sanzione interdittiva intervenuta nel corso della procedura di affidamento dell’appalto determina, necessariamente, l’incapacità a contrarre con riferimento allo specifico contratto di appalto cui era preordinata la procedura di gara – essendo la ragione preclusiva intervenuta sia pure dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione del contratto – senza che alla stazione appaltante residui alcun margine di discrezionalità in ordine all’adozione del provvedimento espulsivo.

Il Tar accoglie  anche l’ulteriore profilo di censura evidenziato dalle ricorrenti con il secondo ricorso per motivi aggiunti, con il quale le ricorrenti denunciano la mancata comunicazione dell’intervenuta sanzione interdittiva di ANAC alla stazione appaltante.

Difatti, secondo un consolidato principio – ricavabile dall’art. dell’art. 80, comma 5, lett. c bis ed f bis del d.lgs. n. 50 del 2016 e che può comunque dirsi diretta espressione e conseguenza del principio di continuità dei requisiti di partecipazione alla gara – i concorrenti alle procedure competitive indette dalla pubblica amministrazione sono tenuti a comunicare immediatamente tutte le vicende, anche sopravvenute, che riguardano lo svolgimento della propria attività professionale, per consentire alla stazione appaltante, quanto meno, di valutare l’incidenza di tali circostanze sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 13 giugno 2018, n. 3628) e di valutare l’esistenza e la persistenza, in concreto, dei requisiti di partecipazione alla gara.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e appalti