L’odierna sentenza del Tar Campania consente di fare il punto sul contenuto della dichiarazione da rendere in materia di rispetto degli obblighi di assunzione di persone con disabilità ai sensi dell’articolo 17 della Legge 68/1999.
La ricorrente impugna l’aggiudicazione contestando la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. i) d.lgs. 50/2016 per la omessa ovvero insufficiente dichiarazione in materia di normativa concernente i disabili di cui alla legge n. 68/1999 .
Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 23/10/2020, n.4761 respinge il ricorso ricordando che:
Il motivo di esclusione che invoca la ricorrente è quello di cui all’art. 80 comma 5 lett. i) del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico – tra l’altro – qualora “non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”.
7.2.1 – L’ art. 80 co. 5 lett. i) d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., prevede tra i motivi di esclusione l’ipotesi in cui “l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della l. 12 marzo 1999 n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”, ponendosi così nel solco già tracciato dall’art. 38 comma 1, lett. l), del previgente codice (D.Lgs 163/2006) che, sotto la rubrica “Requisiti di ordine generale”, disponeva: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti …. che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2”.
Il citato art. 17, rubricato “Obbligo di certificazione”, statuisce che “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.
7.2.2 – Nella fattispecie in esame, l’aggiudicataria ha reso la seguente dichiarazione: “la scrivente non è tenuta all’invio del prospetto informativo disabili secondo la legge 68/99 in quanto i lavoratori oggetto della base del computo sono inferiori a 15 visto che la maggior parte dei lavoratori sono acquisiti per passaggio di appalto (categoria esclusa dal computo e quindi non soggetta)”.
La dichiarazione è dunque certamente presente, ciò che esclude in radice la fondatezza della censura “escludente” formulata dalla ricorrente. Ed invero, “come statuito dalla giurisprudenza, infatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3361 del 3 luglio 2014), “la conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull’effettiva volontà del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all’applicazione dell’art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno che la contraddittorietà della dichiarazione sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792)”. In ogni caso, nel mutato (rispetto a quello vigente all’epoca di formazione della menzionata giurisprudenza) contesto normativo, caratterizzato dall’ampliamento delle ipotesi di carenza documentale regolarizzabili (inclusive della mancata presentazione di dichiarazioni essenziali), la carenza della citata dichiarazione, ove si ritenga conseguente alla contraddittorietà delle dichiarazioni fornite dall’impresa nei citati contesti documentali, non avrebbe potuto condurre all’esclusione della stessa, ma all’attivazione, di fatto avvenuta, del meccanismo di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3674 del 25 luglio 2017)” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 16/4/19 n. 2493.
7.2.3 – Quanto al contenuto della dichiarazione (………..) è sufficiente richiamare la giurisprudenza che ha ritenuto che “dal computo dei lavoratori impiegati ai fini della quota di riserva debbano essere esclusi i lavoratori assunti in virtù delle cosiddette clausole sociali, ossia il personale assunto a seguito dell’aggiudicazione di un appalto e destinato, al termine dello stesso, a transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore (in termini nota del Ministero del Lavoro 1 agosto 2012, n. 23). Per vero, l’incremento occupazionale del personale già impegnato in un appalto e acquisito per “cambio appalto” ha carattere provvisorio, destinato a ridursi al termine dell’esecuzione dell’appalto, e pertanto non dovrà essere computato nella quota di riserva” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 15/5/17 n. 2252.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti