La lettera di invito a gara richiedeva la disponibilità di sedi operative ulteriori “già al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.
La suddetta disponibilità era indispensabile per poter conseguire il punteggio previsto per un sub – criterio di valutazione ( gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
In primo grado la seconda migliore offerta vede riconosciute le proprie ragioni, fondate sulla censura della scelta della commissione giudicatrice di attribuire punti alla controinteressata, la cui dichiarazione di aver disponibili sei sedi operative non corrispondeva al vero, poiché esse o erano indisponibili o non erano affatto esistenti quali sedi di svolgimento del servizio.
Consiglio di Stato, Sez. V, 18/12/2020, n.8159 conferma la correttezza della sentenza di primo grado.
3.1. Distinguere, tra le varie condizioni alle quali i concorrenti si impegnano ad eseguire le loro prestazioni, alcune qualificabili come “requisiti di esecuzione” (da tener distinte dai “requisiti di partecipazione”) non è agevole, ove solo si tenga conto del fatto che si tratta, in ogni caso, di elementi caratterizzanti l’offerta rivolta alla stazione appaltante, integrandone il contenuto.
La riprova è che, proprio come nella vicenda in esame, normalmente tali condizioni (o requisiti, che dir si voglia) sono oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio e logica impone che tutto quanto consenta di incrementare il punteggio attribuito all’offerta tecnica costituisca esso stesso elemento dell’offerta.
3.2. Nondimeno, la giurisprudenza amministrativa fa da tempo ricorso a tale concetto – di “requisiti di esecuzione” – per designare mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (per citare le più recenti: Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; V, 30 settembre 2020, n. 5740; V, 12 febbraio 2020, n. 1071).
3.3. Ad ogni buon conto, quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione, come ipotizzato dal Consorzio appellante.
Si è così affermato, con riguardo al c.d. centro cottura nell’ambito dell’affidamento di un servizio di refezione scolastica, ma con riflessione di carattere generale, che non può essere condivisa la tesi per cui “la stazione appaltante possa aggiudicare il servizio e giungere alla fase di stipulazione del contratto con la sola dichiarazione di impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro cottura, perché sarebbe sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di un elemento essenziale della stessa, con ingiustificata compressione della par condicio tra i concorrenti” (così testualmente, Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190, altra giurisprudenza richiede al concorrente un “vincolante impegno dichiarativo”, cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090, 23 agosto 2019, n. 5806, e 29 luglio 2019, n. 5308).
3.4. Alla luce di tale ricostruzione va interpretata la lettera di invito nella parte in cui richiedeva che le (ulteriori) unità operative presenti nel territorio provinciale fossero “già attive”: il concorrente era tenuto a dar prova che dette sedi fossero, già al momento di presentazione dell’offerta, utilizzate per l’espletamento del servizio da affidare direttamente da lui o per suo conto, non potendo certo dichiarare come di propria pertinenza sedi operative per conto di terzi, come pare prospettare il Consorzio nel proprio motivo di appello, con un ragionamento che non persuade.
Per la chiara indicazione della lettera di invito, insomma, non poteva bastare la unilaterale dichiarazione del concorrente a procurarsi le sedi operative offerte, ma era necessaria la dimostrazione dell’attuale utilizzazione in proprio.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti