Il Tar della Toscana ribadisce ancora una volta l’orientamento giurisprudenziale  ( Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 25/ 06/ 2020, n.1194, Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 22/ 11/ 2019, n.2485 confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 22/ 06/ 2020, n.3968 ) sulla non ammissibilità di modifiche al costo del lavoro indicato in offerta nel corso della verifica di anomalia.

La vicenda è relativa a procedura per lavori di realizzazione di una nuova scuola .

L’aggiudicazione della gara segue alla verifica sulla congruità dell’offerta della prima classificata.

La seconda migliore offerta censura l’aggiudicazione deducendo che l’ aggiudicataria in sede di giustificazioni di congruità avrebbe inammissibilmente modificato, e in modo rilevante, i costi di manodopera e di sicurezza interna dichiarati in sede di offerta.

Tar Toscana, Sez. I, 24/12/2020, n.1717 accoglie il ricorso con le seguenti motivazioni:

La censura è assorbente e fondata.

La questione relativa alla ammissibilità della mancata indicazione dei costi della sicurezza e della manodopera prescritta dagli artt. i 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del D.Lgs 50/2016 è stata in passato oggetto di contrastanti orientamenti della g.a.

Una parte della giurisprudenza, alla quale anche questa Sezione aveva aderito, considerava i predetti oneri dichiarativi come parte descrittiva e non dispositiva del contenuto della offerta traendo da ciò la conclusione che la loro omissione o modifica sostanziale non ne inficiasse di per sè la validità, dovendo, invece, accertarsi se nella sostanza la proposta economica fosse sostenibile in quanto idonea a coprire integralmente anche le predette voci di costo.

Il predetto orientamento è stato tuttavia sottoposto a revisione da parte della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che con la ordinanza n. 1 del 2019 ha stabilito che il quadro giuridico nazionale impone di aderire alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporta necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio, rimettendo alla Corte di giustizia la decisione se siffatta soluzione di tipo formale sia conforme alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.

Avendo la Corte di Giustizia sostanzialmente avallato tale impostazione (sentenza del 2/5/2019 (causa C-309/18) la Adunanza plenaria la ha definitivamente ribadita con la sentenza n. 7 del 2020 affermando che l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza vige anche in caso in cui non sia prescritto dalla lex specialis e che solo nel caso in cui il concorrente sia in grado di dimostrare l’assoluta impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione (circostanza che nella specie non ricorre), l’omissione possa essere sanata mediante soccorso istruttorio.

Le conclusioni a cui è giunta la Adunanza plenaria con riguardo alla omessa dichiarazione dei costi di sicurezza e della manodopera sono de plano applicabili anche all’ipotesi della modifica sostanziale di tali dati in sede di giustificazioni.

In punto di fatto la controinteressata ha replicato che la differenza fra il costo della manodopera indicato nella offerta e quella indicato nella giustificazioni dipenderebbe dal fatto che in queste ultime si sarebbe tenuto conto anche degli oneri indiretti riguardano la manodopera affidata a “terzi”.

Si tratta tuttavia di una ricostruzione effettuata a posteriori che contrasta con il dato normativo così come ricostruito dalla Adunanza plenaria che ha chiarito la natura formale degli oneri dichiarativi di cui si discute.

Il ricorso deve, quindi, essere accolto.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti