Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello avverso la Sentenza TAR Calabria sede di Catanzaro, Sezione I, n. 1417/2020, che aveva accolto il ricorso dell’originaria aggiudicataria ( poi risultata “anomala” a seguito della rideterminazione della soglia automatica di anomalia) in forza di un’applicazione “rigorosamente letterale” del principio di invarianza della suddetta soglia.
La soglia era stata infatti rideterminata in seguito alla riammissione in gara di un’altra concorrente, inizialmente esclusa per mancata sottoscrizione digitale dell’offerta al momento del suo caricamento nel sistema informatico utilizzato per lo svolgimento della procedura in forma telematica.
Come detto, il Tribunale amministrativo di Catanzaro aveva valutato la violazione del principio di invarianza della soglia di anomalia ex art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, e pertanto l’operato dell’ente aggiudicatore era stato ritenuto illegittimo.
Consiglio di stato, Sez. V, 22/01/2021, n. 683 ribalta la decisione del Tar Calabria ed accoglie l’appello :
5. La sentenza di primo grado ha aderito ad un’interpretazione rigorosamente letterale del più volte richiamato art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici non condivisa da questa Sezione.
E’ infatti vero che per come formulata – «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte» – la norma della cui applicazione si controverte nel presente giudizio sembrerebbe precludere ogni possibilità di variare la soglia di anomalia determinata sulla base dei ribassi offerti.
Nondimeno secondo la giurisprudenza della Sezione occorre aver riguardo ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile – come deduce l’appellante – nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (sul punto si rinvia in particolare a Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117, i cui principi contrariamente a quanto deduce l’originaria ricorrente hanno portata generale e sono dunque applicabili alla presente fattispecie; in seguito, in senso conforme: Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6542; 23 novembre 2020, n. 7332).
Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale, cui va data continuità, si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.
6. Con specifico riguardo ai requisiti di ammissione, nel vigore dell’ora abrogato art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., in cui le relative contestazioni erano immediatamente proponibili, con effetto decadenziale rispetto a contestazioni proposte una volta intervenuta l’aggiudicazione, si è osservato che dall’interpretazione letterale della regola dell’invarianza della graduatoria di gara si arriverebbe a negare il proficuo impiego dello strumento di tutela giurisdizionale previsto dalla disposizione di legge da ultimo richiamata (cfr. Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579). Nella descritta prospettiva si è quindi ritenuto che fosse a fortiori consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato ed in particolare di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili quindi di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2015 fa riferimento alla fase di «regolarizzazione», oltre che di «ammissione (…) o esclusione delle offerte», come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr. Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6013).
7. Quest’ultimo è il caso verificatosi nel caso di specie.
Come infatti risulta dalle incontroverse deduzioni delle parti e dai verbali di gara versati agli atti di causa, la soglia di anomalia è stata modificata quando ancora non si era pervenuti ad un provvedimento di aggiudicazione, sussistendo infatti solo una proposta del seggio di gara a favore dell’originaria ricorrente impresa ……….). Questa è poi venuta meno per effetto della riapertura della gara in seguito alla riammissione della xxxx, da cui è conseguita una nuova soglia di anomalia che ha portato all’aggiudicazione all’appellante yyyy.
Ciò precisato – ed astraendo per il momento dalla legittimità di tale riammissione, oggetto dei motivi di impugnazione dell’impresa …………. riproposti ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. nel presente appello – deve escludersi che all’amministrazione sia impedito di rivalutare le proprie iniziali determinazioni, anche quando ciò abbia conseguenze determinanti sull’esito della procedura di gara per effetto della determinazione di una nuova soglia di anomalia. Al di là del dato letterale dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici, che come poc’anzi rilevato fa riferimento testuale alla regolarizzazione delle offerte, i sopra citati precedenti hanno posto in evidenza che la tesi più rigorosa della immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza di primo grado, condurrebbe all’aporia per cui qualsiasi ammissione alla gara illegittima sarebbe nondimeno automaticamente convalidata, con l’effetto di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo insito nel peculiare criterio di aggiudicazione in esame.
8. Contrariamente a quanto deduce sul punto l’impresa ………….., non è pertanto possibile ritenere che nel caso di specie fosse maturata la preclusione derivante dalla regola sancita dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 per il fatto che dopo l’iniziale determinazione della soglia di anomalia il seggio di gara avesse formulato la propria proposta di aggiudicazione, in favore dell’impresa originaria ricorrente. Come infatti si ricava dagli artt. 32 e 33 del codice dei contratti pubblici, tale proposta costituisce atto interno alla procedura di gara, non autonomamente impugnabile (diversamente dall’aggiudicazione provvisoria propria del previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), inidoneo pertanto per un verso a consolidare posizioni giuridiche a favore dei partecipanti ad essa e per altro verso a privare il seggio di gara dei propri poteri di ammissione e valutazione delle offerte prima dell’aggiudicazione definitiva di competenza della stazione appaltante.
Art.95 comma 15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.