Il Tar Campania ribadisce ancora una volta che l’attestazione SOA è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.

Il bando prevedeva quale requisito di partecipazione il possesso di attestazione SOA per le categorie OG1 – classe III, OS21 – classe III e OS30 nonché il “requisito speciale”, “ai sensi dell’art. 100 del d.lgs. n. 50/2016” della realizzazione negli ultimi tre anni, di un intervento di miglioramento o adeguamento sismico di edifici per un importo di esecuzione pari a quello posto a base di gara di  euro 1.715.500,11, ultimato senza contenziosi e regolarmente collaudato.

Impresa in possesso della necessaria Attestazione SOA viene esclusa dalla gara per carenza del “contratto di punta” richiesto dalla stazione appaltante.

Tar Campania, Salerno, Sez. I, 26/02/2021, n. 513 accoglie il suo ricorso avverso l’esclusione :

Il sistema di qualificazione mediante attestazione SOA si configura come unico, obbligatorio e vincolante, sia per le stazioni appaltanti sia per le imprese, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti relativi alle procedure di affidamento di lavori; la lex specialis di gara non può pertanto introdurre requisiti di partecipazione ulteriori, economico-finanziari o tecnico-professionali.

Infatti l’art. 60 del d.p.r. n. 207/2010 (ancora vigente in virtù dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016):

– considera, al comma 3, l’attestazione SOA “condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”;

– preclude, al comma 4, alle stazioni appaltanti la possibilità di chiedere “ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente capo, nonché dal capo III del presente titolo”.

Lo stesso art. 84 chiarisce, al comma 1, che “ i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC” e, al comma 4, che “gli organismi di cui al comma 1 attestano: a) l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 che costituisce presupposto ai fini della qualificazione; b) il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica e professionale indicati all’articolo 83”, ribadendo al comma 5, con l’espressione “sistema unico di qualificazione degli esecutori di contratti pubblici”, il carattere di unicità del sistema di qualificazione relativo ai contratti di lavori.

Ciò trova rispondenza, a contrario, anche nel comma 7 del medesimo articolo secondo cui “per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre alla presentazione dell’attestazione dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi finalizzati: a) alla verifica della capacità economico-finanziaria … b) alla verifica della capacità professionale per gli appalti per i quali viene richiesta la classifica illimitata. In tal caso il concorrente fornisce evidenza di aver eseguito lavori per entità e tipologia compresi nella categoria individuata come prevalente a quelli posti in appalto opportunamente certificati dalle rispettive stazioni appaltanti, tramite presentazione del certificato di esecuzione lavori; tale requisito si applica solo agli appalti di lavori di importo superiore a 100 milioni di euro”.

Il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle procedure per l’affidamento di lavori, senza che sia possibile alla Stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione e al concorrente dimostrare altrimenti il possesso dei requisiti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese. (TAR Campania – Salerno n. 1025/2020, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 559/2017, TAR Lombardia – Brescia n. 337/2017, delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601/2017 e delibera ANAC relativa al caso di specie n. -OMISSIS-).

Ciò posto, occorre considerare illegittima la richiesta di ulteriori requisiti, che non può essere giustificata, come fa la Stazione appaltante nel caso di specie, sulla base della previsione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 50/2016.

La citata disposizione disciplina i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto” ovvero la facoltà della stazione appaltante di richiedere specifiche condizioni per l’esecuzione del contratto, condizioni che i concorrenti devono accettare già al momento della partecipazione e in vista della possibile aggiudicazione e che l’aggiudicatario dovrà poi osservare in fase di esecuzione, al fine di assicurare lo standard realizzativo ad esse connesso.

Tali condizioni costituiscono requisiti di esecuzione e non di partecipazione in quanto volti non a selezionare i concorrenti al momento della partecipazione ma a imprimere all’esecuzione il giusto indirizzo, creando le premesse per un adempimento corretto sotto il profilo delle esigenze e degli obiettivi della stazione appaltante.

Tali requisiti, quindi, impongono (astrattamente) ai concorrenti e (concretamente) all’aggiudicatario determinate precondizioni di esecuzione, non afferenti all’operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata, che l’Amministrazione considera essenziali per il raggiungimento dei previsti livelli prestazionali (normalmente relativi ai mezzi impiegati per l’adempimento).

Ciò giustifica la previsione dei citati requisiti nell’ambito dell’art. 100, collocato tra le disposizioni relative all’esecuzione del contratto (titolo V della parte II del d.lgs. n. 50/2016) e separato dagli artt. 83 e 84 relativi ai requisiti speciali di partecipazione, quali criteri di selezione dei concorrenti in vista della partecipazione alla gara.

Può accadere che il medesimo requisito di esecuzione (disponibilità di personale, attrezzature, ecc.) possa essere configurato dalla stazione appaltante come requisito di partecipazione (cfr. art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016); tuttavia, il requisito del “contratto di punta” (cioè aver eseguito un contratto con oggetto analogo e importo tendenzialmente pari a quello da affidare) non può essere configurato come requisito di esecuzione in quanto, pur facendo riferimento all’esecuzione, attiene più direttamente al soggetto (ovvero all’operatore economico, ai fini della selezione) e non all’oggetto (ovvero alla prestazione, ai soli fini dell’esecuzione)…………..

8. In conclusione il ricorso è fondato e va accolto.

Va pertanto disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente e di aggiudicazione alla controinteressata .

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti