La mancata produzione della documentazione attestante il rispetto dei CAM comporta l’esclusione dalla gara.

Il Tar Lazio, nell’accogliere il ricorso della seconda classificata conferma quanto già affermato dalla giurisprudenza (TRGA Trentino-Alto Adige, Trento, 14 maggio 2020, n. 66; Id. 18 dicembre 2019, n. 168; TAR Toscana, Sez. III, 20 febbraio 2020, n. 225).

E dunque non può essere sufficiente un mero impegno dell’aggiudicatario a dimostrare il possesso dei CAM in sede esecutiva.

Ecco le motivazioni di Tar Lazio, Roma, Sezione prima bis, 02/08/2021, n. 9140

10.4.1. Al riguardo, deve anzitutto osservarsi che l’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi per l’Amministrazione è espressamente stabilita dalla legge (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972) e che, nel caso in esame, tale obbligo è stato effettivamente osservato, posto che i CAM sono stati espressamente recepiti nell’ambito delle Specifiche tecniche allegate al Capitolato tecnico.

10.4.2. Quanto al momento in cui deve essere verificato il rispetto dei suddetti criteri, deve osservarsi che, con specifico riferimento ai CAM relativi alla categoria merceologica oggetto del presente giudizio, la suddetta valutazione è stata già compiuta dal decreto ministeriale 17 maggio 2018, il quale – come sopra detto – ha distintamente indicato le “Specifiche Tecniche”, il cui possesso deve essere dimostrato in sede di offerta con le modalità stabilite, rispetto ai “Criteri premianti”, che l’Amministrazione può prendere in considerazione ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, e alle “Condizioni di esecuzione/clausole contrattuali”, il cui rispetto va quindi accertato soltanto in fase esecutiva.

Le “Specifiche Tecniche” fanno riferimento, quanto alla dimostrazione dei requisiti, al soggetto “offerente” e indicano, talora, alla necessità di comprovare determinati elementi “nell’anno precedente l’offerta”.

Risulta, inoltre, che il decreto ministeriale abbia preso in considerazione l’onerosità insita nella prova di determinate “Specifiche Tecniche”, stabilendone l’applicazione soltanto al di sopra di una certa soglia di valore dell’affidamento.

D’altro canto, il recepimento delle prescrizioni contenute nel decreto ministeriale 17 maggio 2018 non è avvenuto in modo acritico da parte dell’Amministrazione, la quale ha opportunamente selezionato – trasfondendoli nel più volte richiamato Capo IX delle Specifiche tecniche – i soli requisiti ritenuti pertinenti rispetto alla commessa.

Come sopra detto, peraltro, anche le prescrizioni contenute nel predetto Capo IX ai fini della prova del rispetto dei CAM sono costantemente riferite all’operatore “offerente”, secondo quanto sopra riportato, e non all’aggiudicatario o all’esecutore della commessa.

Ne consegue che, sia in considerazione della lettera e dell’articolazione sistematica interna del decreto ministeriale 17 maggio 2018, sia anche in base alla formulazione del Capo IX delle Specifiche tecniche della lex specialis della procedura, non possa dubitarsi che il rispetto delle prescrizioni in esame dovesse essere comprovato in sede di gara, con le modalità specificamente prescritte, senza che tale dato possa essere posto nel nulla dalla mera circostanza che la presentazione della documentazione a comprova dei CAM non fosse specificamente riepilogata tra i documenti da produrre a pena di esclusione. Non a caso, la controinteressata si è avvalsa della possibilità di inserimento telematico di “eventuale ulteriore documentazione tecnica” proprio per la presentazione di quanto a suo avviso ritenuto utile per dimostrare il rispetto dei criteri ambientali minimi.

10.4.3. Prova troppo, poi, l’affermazione secondo la quale l’interpretazione della Commissione – che ha ritenuto sufficiente un mero impegno dell’aggiudicatario a dimostrare il possesso dei CAM in sede esecutiva – andrebbe a beneficio della concorrenza.

È sufficiente osservare, infatti, come un’interpretazione della lex specialis di gara contraria al tenore testuale delle Specifiche tecniche e del decreto ministeriale 17 maggio 2018 finisca potenzialmente per favorire chi abbia partecipato alla gara, pur non essendo in grado di dimostrare l’osservanza dei CAM, rispetto a chi se ne sia astenuto, a fronte di previsioni che prescrivevano univocamente di comprovare nell’ambito della procedura, con specifiche modalità, determinati requisiti del prodotto finito e dei processi produttivi.

Il favor per la concorrenza non può, infatti, essere disgiunto dal necessario rispetto della par condicio tra gli operatori, la quale impone di non attribuire agli atti di gara una portata diversa rispetto a quella obiettivamente evincibile dal loro tenore testuale. Costituisce, infatti, ius receptum il principio secondo il quale “Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale” (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; nello stesso senso, ex multis, Id., 2 dicembre 2019, n. 8237).

10.4.4. D’altro canto, nel caso in esame, l’aggiudicataria non ha sottoposto alla Commissione le specifiche ragioni per le quali eventualmente non sarebbe stata in grado di dimostrare puntualmente in sede di gara il rispetto di alcuni CAM, né ha fornito elementi idonei a costituire un principio di prova dell’osservanza di tali criteri, ma si è limitata genericamente a rinviare, per tutti e cinque i CAM riconducibili al § 2.3 dell’Allegato al decreto ministeriale 17 maggio 2018, a documentazione da produrre in sede esecutiva. E ciò non soltanto per i criteri riferiti ai processi produttivi, ma persino per quello attinente alle “Sostanze pericolose nel prodotto finale”, rispetto al quale la concorrente si è impegnata soltanto a non aggiungere intenzionalmente nel prodotto le sostanze specificate e a fare in modo che i materiali omogenei, gli articoli che compongono il prodotto e le formulazioni utilizzate non contenessero sostanze soggette a restrizioni.

Ritiene il Collegio che l’offerta, così formulata, oltre a non risultare conforme ai CAM stabiliti a livello nazionale e alla lex specialis di gara, non consentisse neppure alla Stazione appaltante di poter confidare con certezza nella dimostrazione del rigoroso rispetto di tutti i criteri ambientali minimi in sede esecutiva.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti