Il Tar Toscana aveva stabilito il principio per cui il rilancio, in caso di offerte uguali ed esperimento di miglioria dell’offerta ex articolo 77 del RD 827/1924, deve comunque essere inferiore alla soglia di anomalia.
Consiglio di Stato, Sez. III, 01/12/2021, n.8021 respinge l’appello e conferma la decisione del Tar Toscana:
11.3 – Ciò premesso, deve in primo luogo rilevarsi che la sentenza appellata – oltre che, come si vedrà, per le conclusioni raggiunte in punto di (in)fondatezza del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti – risulta pienamente condivisibile già con riferimento al postulato di ordine sistematico sul quale si regge la sua struttura argomentativa, relativo alla ritenuta “autonomia” della suindicata fase “supplementare” della gara rispetto a quella precedentemente svolta e che non abbia consentito di individuare univocamente il vincitore: autonomia dalla quale, come si è visto, il giudice di primo grado ha fatto discendere il corollario secondo cui la stazione appaltante sarebbe stata libera di determinare in modo originale (rispetto alle risultanze della precedente ed infruttuosa gara) la soglia di anomalia cui rapportare le eventuali offerte migliorative.
Deve invero osservarsi, a favore di tale conclusione, che il segmento procedimentale de quo è finalizzato a sollecitare il nuovo confronto competitivo tra gli operatori classificatisi ex aequo nella fase ordinaria della gara, dettando a tal fine regole del tutto originali, rispetto a quest’ultima, già in punto di numero di cifre decimali del ribasso rilevanti ai fini della individuazione della migliore offerta.
11.4 – E’ bensì vero che il fatto (incontestato) che la suddetta lettera di invito, recante la lex specialis del segmento di gara de quo (integrativa di quella originaria, che conservava la sua valenza regolatrice per le parti non espressamente derogate), imponesse la formulazione delle offerte migliorative fino a 5 cifre decimali (al fine, evidentemente, di ampliare lo spazio concorrenziale funzionale all’aggiudicazione dell’appalto, anche tenuto conto della “prossimità” delle migliori offerte alla soglia di anomalia, e ridurre il “rischio” di affidamento dello stesso secondo il criterio residuale del sorteggio), in luogo delle 2 cifre contemplate dal disciplinare di gara, non potrebbe ritenersi preclusivo – come non lo era stato, del resto, in occasione della gara primigenia – della rilevanza di una soglia di anomalia avente, rispetto all’offerta economica, un numero maggiore (come invocato dalla parte appellante) di decimali: ciò in quanto i due aspetti (la determinazione del numero massimo di decimali costituente l’offerta economica e di quello concernente la soglia di anomalia) rispondono a logiche diverse (l’uno, cioè, al “livello” percentuale fino al quale rileva, secondo le valutazioni della stazione appaltante, la convenienza economica delle offerte, l’altro, alla individuazione del margine entro il quale è garantita la congruità delle offerte medesime) e, in quanto tali, presupponenti il compimento di scelte reciprocamente indipendenti ed autonomamente esternate (salvo il limite di ragionevolezza delle stesse).
Ed è altrettanto vero che la soglia di anomalia era stata determinata, in occasione della gara “principale” ed indipendentemente dal limite delle cifre decimali consentite all’operatore economico ai fini della formulazione dell’offerta così come impostato dalla stazione appaltante (nella specie, come si è detto, 2 cifre), “al massimo delle cifre decimali possibili”: ciò in quanto è in relazione ad esso che “il modulo di valutazione delle offerte” del sistema telematico START, utilizzato dalla stazione appaltante ai fini della presentazione delle offerte e della gestione della gara, compresa la verifica di anomalia ex art. 97, comma 2, d.lvo n. 50/2016, “effettua i calcoli” e “fa il confronto”.
……….
Tuttavia, le suddette indicazioni potrebbero assumere rilievo, ai fini della individuazione della soglia di anomalia rilevante agli effetti dello svolgimento del procedimento “suppletivo” di gara, in mancanza di diverse prescrizioni della lex specialis relativa a quest’ultimo: prescrizioni che invece sono contenute, ad avviso della Sezione, nella citata lettera di invito, che fissa la soglia di anomalia nella percentuale del 27,43268, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale che, muovendo dalla considerazione secondo cui l’utilizzo di tecniche di arrotondamento o troncamento dei decimali nella fase di calcolo della soglia di anomalia costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica e può falsare il risultato finale, ritiene che la stazione appaltante vi possa ricorrere solo se ciò sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara, con l’ulteriore corollario (qui non rilevante) secondo cui, ove il bando stabilisca quanti decimali indicare nella formulazione dell’offerta economica ma non rechi analoga disposizione per ciò che attiene alla fase di calcolo della soglia di anomalia, la stazione appaltante non può applicare analogicamente la regola dettata per la formulazione dell’offerta al calcolo della soglia (cfr. Consiglio di Stato, 12 novembre 2009, n. 7042; Consiglio di Stato, 2 marzo 2011 n. 1299; Consiglio di Stato, 22 gennaio 2015, n. 268; Tar Calabria, Catanzaro, 27 ottobre 2020 n. 1699; TAR Lombardia, Milano, 2 dicembre 2020, n. 2358).
Deve invero ritenersi che la suddetta funzione derogatrice (delle regole di calcolo della soglia di anomalia valevoli in via generale) possa ritenersi correttamente assolta, nella specie, dalla lettera di invito emessa dalla stazione appaltante al fine di disciplinare il segmento procedimentale ex art. 77 R.D. n. 827/1924, come dedotto dalle parti resistenti.
La suddetta comunicazione infatti, nello stabilire che “l’offerta migliorativa dovrà essere contenuta nel limite della soglia di anomalia risultante nella fase ordinaria della gara, corrispondente alla percentuale del 27,43268 come da reportistica pubblicata e visibile nella piattaforma telematica Start”, costituisce appunto espressione della scelta discrezionale espressa sul punto dalla stazione appaltante, peraltro motivata (in un’ottica di trasparenza e pubblicità) con il fatto che la suddetta percentuale è quella risultante dalla “reportistica pubblicata e visibile nella piattaforma telematica Start”.
11.5 – Né il fatto che, come si è detto, la soglia di anomalia risultante dalla applicazione delle istruzioni tecniche della piattaforma START esponesse un maggior numero di cifre decimali può assurgere a motivo di illegittimità della soglia di anomalia così determinata, a valere sulla gara suppletiva, dalla stazione appaltante: deve in proposito osservarsi che il valore risultante dal calcolo automatico della piattaforma informatica aveva carattere del tutto astratto e virtuale, superando di gran lunga il numero di cifre decimali rilevanti ai fini della individuazione delle offerte anomale (in relazione ai decimali ammessi per la formulazione del ribasso), con la conseguenza che esso non potrebbe assumere un concreto valore regolativo della gara principale né, di riflesso, di quella suppletiva in esame (regolata per l’aspetto in esame, come si è detto, da una disposizione ad hoc della stazione appaltante).
Inoltre, se si considera che la suddetta comunicazione assolveva alla funzione di mettere in guardia i concorrenti ammessi alla gara ex art. 77 R.D. n. 827/1924 in ordine alla soglia di anomalia, onde evitare che lo “stimolo” da essa dato all’ulteriore miglioramento delle offerte ex aequo trasmodasse nella presentazione di offerte inammissibili (perché anomale), significherebbe tradire il significato (e la funzione) della stessa, anche dal punto di vista del rispetto della par condicio dei concorrenti, l’individuazione di una soglia di anomalia diversamente determinata, peraltro attingendo ad un valore, come si è detto, del tutto matematico ed astratto (non scremato, cioè, dagli elementi – ergo, decimali – irrilevanti ai fini della gara, attraverso una espressa determinazione correttivo-volitiva della stazione appaltante, quale può ritenersi integrata dalla lettera di invito de qua).