La ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa essendo richiesto il possesso della SIOS OS12-B (BARRIERE PARAMASSI, FERMANEVE E SIMILI) in quanto detta categoria non è posseduta dall’impresa designata dal Consorzio stabile per l’esecuzione dei lavori (non operando il c.d. “cumulo alla rinfusa”, per la natura specialistica dei lavori).

Ritiene che i lavori rientranti nelle categorie super-specialistiche, quali la OS12-B (S.I.O.S. – Strutture Impianti e Opere Speciali), vadano equiparati alle opere relative ai beni culturali, per le quali identicamente è vietato l’avvalimento (art. 146, co. 3, d.lgs. n. 50/2016), applicando per essi la stessa regola che vieta il cumulo alla rinfusa (art. 146 cit., co. 2).

Tar Campania, Napoli, Sez. I, 25/02/2022, n. 1320 respinge il ricorso:

Il motivo non può essere condiviso e vanno disattese le richieste formulate.

Il Consorzio ……….. è in possesso della qualificazione per la contestata categoria OS12B (………..).

Non può essere posto in discussione che esso possa qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio, ancorché ne sia priva la consorziata esecutrice (cfr., da ultimo, C.G.A.R.S., 12/1/2022 n. 32, p. 34.1: “La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, si è pronunciata in punto di requisiti di capacità tecnico professionale ritenendo, anche in ragione proconcorrenziale, che, a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio, non possa pretendersi il possesso del medesimo anche da parte della consorziata esecutrice. Sul punto la giurisprudenza aveva già affermato che “la eventuale mancanza dei requisiti in testa alla consorziata designata per l’esecuzione, non incide sull’utile accesso alla procedura, sempreché gli stessi sussistano, in proprio, per il consorzio, al quale è, in effetti, imputata giuridicamente la prestazione, anche laddove intenda provvedervi indirettamente per il tramite di una impresa consorziata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703)” (Cons. St., sez. V, 22 luglio 2019, n. 5124”; cfr. anche Cons. St. n. 2588/2021, cit., p. 6: “non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”).

Tanto precisato, si tratta di stabilire se nel caso di specie tale regola debba soffrire un’eccezione (con riferimento alla cennata categoria di lavori e alle loro caratteristiche), così da esigere che l’impresa esecutrice sia in possesso essa stessa della predetta categoria OS12-B, non rilevando la qualificazione in proprio del Consorzio.

Reputa il Collego che detta eccezione non possa farsi valere.

Sull’applicazione del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili, con specifico riferimento alla tematica rappresentata nel presente giudizio, si è pronunciato il TAR Lazio, sez. di Latina, con sentenza del 25/11/2021 n. 643, le cui statuizioni sono dal Collegio condivise, ritenendo (dopo aver riepilogato i suesposti principi circa la natura e il sistema di qualificazione dei Consorzi stabili) che:

<<Parte ricorrente assume che i lavori appaltati siano di rilevante complessità tecnica nella frazione ascrivibile alla cat. OS12 B e pertanto sono insuscettibili di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del T.U. n. 50/2016. Richiama in proposito il regolamento ministeriale di cui al D.M. 10.11.2016 n. 248, che indica tra le strutture impianti e opere speciali (S.I.O.S.) i lavori della cat. OS12 B (sistemazione di barriere paramassi, fermaneve e simili). Trae, quindi, la conclusione che ai suddetti lavori non è applicabile il principio del “cumulo alla rinfusa” e le imprese esecutrici debbono essere direttamente in possesso della necessaria qualificazione SOA, senza poter fruire della qualificazione posseduta dal consorzio stabile nel quale sono inserite. L’assunto è infondato. L’affidamento delle prestazioni da parte dei consorzi stabili ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016) ed è inconferente il richiamo all’istituto dell’avvalimento. Al cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili la sola deroga è posta dall’art. 146 del nuovo codice dei contratti pubblici per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali (C.G.A.R.S. 22.1.2021 n. 49). La disposizione derogatoria è come tale di stretta interpretazione, dunque inapplicabile a lavori diversi (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 27.5.2021 n. 139). Consegue la legittimità della designazione da parte del consorzio […] dell’impresa consorziata […] per l’esecuzione dell’appalto, comprese le opere riconducibili alla cat. OS12 B, per le quali l’esecutrice non è direttamente qualificata, ma, in applicazione del visto principio di cumulo, può fruire della qualificazione posseduta dal consorzio>>.

L’addotta assimilabilità delle categorie super-specialistiche a quanto testualmente previsto dal codice dei contratti pubblici per i beni culturali non può dunque essere condivisa, dal momento che la disposizione derogatoria di cui al menzionato art. 146 è di stretta interpretazione e, in quanto tale, non estensibile oltre l’ambito in cui vengono in rilievo eccezionali ragioni di tutela e conservazione del patrimonio culturale (mentre le preoccupazioni manifestate dalla parte ricorrente, relativamente al tipo di lavori e alla loro puntuale esecuzione, devono ritenersi sconfessate in ragione della comune struttura di impresa che connota il Consorzio stabile, in possesso della qualificazione necessaria).

In fattispecie analoga, l’indicata pronuncia del TAR Emilia Romagna – sez. di Parma del 27/5/2021 n. 139 ha affermato (p. 2.2) che:

<<Né risulta fondata la censura di parte ricorrente secondo cui sarebbe inapplicabile, nel presente caso, il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, in quanto si verserebbe in un’ipotesi assimilabile alla esecuzione di interventi sui Beni culturali che, ai sensi dell’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016, non consente che i lavori siano svolti da un’impresa non in possesso dei requisiti richiesti e questo anche nel caso in cui il Consorzio abbia i predetti requisiti.

A tal proposito, difatti, il Collegio rileva che la deroga di cui al citato art. 146 alla generale operatività del “cumulo alla rinfusa” trova la sua ratio e la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, in quanto afferenti a beni che certamente necessitano di un intervento da parte di personale specializzato, pena la compromissione del valore del predetto bene, che potrebbe essere danneggiato irrimediabilmente dall’operato di soggetti non in possesso di specifiche qualifiche.

Tale norma speciale non può, pertanto, essere estesa ad ambiti del tutto differenti, come quello oggetto di gara, relativo all’esecuzione di lavori di adeguamento sismico presso una scuola.

Tale conclusione risulta confermata da condivisibile giurisprudenza, secondo cui “Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.). L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 403/2019).

Stante quanto sopra acclarato, dunque, gli interventi oggetto dell’appalto di che trattasi, riconducibili alle categorie (c.d. SIOS) OS18-A e OS21, non possono essere assimilati agli interventi relativi ai beni culturali e, conseguentemente, il principio del “cumulo alla rinfusa” trova applicazione nei confronti di essi atteso che la norma che deroga al predetto principio non può che essere di stretta interpretazione>>.

Negli stessi termini si è espressa l’ANAC con la delibera n. 675 del 6/10/2021, così massimata: <<La deroga alla regola del “cumulo alla rinfusa” nel settore dei beni culturali è fondata su una norma speciale – l’art. 146, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 – non suscettibile di applicazione analogica. In assenza di una omologa disposizione nel settore delle opere superspecializzate, in tale ambito, ai fini della qualificazione, è applicabile il regime di dimostrazione dei requisiti di partecipazione dei consorzi stabili del “cumulo alla rinfusa”>>).

Per quanto considerato vanno dunque respinte le censure e disattese altresì le richieste di parte ricorrente affinché sia disposto il rinvio pregiudiziale alla CGUE della questione di compatibilità con il diritto europeo, oppure sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 146 citato (laddove la deroga da esso stabilita per i beni culturali non valga anche per i lavori appartenenti alle categorie super-specialistiche).