Nell’ambito di una gara per la fornitura di energia elettrica, l’aggiudicatario si rifiuta di stipulare il contratto, in ragione degli aumenti della materia prima che avrebbero determinato una sopravvenuta insostenibilità dell’offerta.
La stazione appaltante revoca l’aggiudicazione ed escute la garanzia provvisoria.
L’aggiudicatario impugna i provvedimenti, ritenendo tra l’altro che nessun fatto gli fosse imputabile, con conseguenza violazione dell’art. 93, comma 6 del Codice.
Tar Lombardia, Milano, II, 14 marzo 2022, n. 598, ritiene la domanda “aliena alla giurisdizione del Giudice amministrativo per due ordini di ragioni che sono di seguito illustrate.
6.5. In primo luogo, deve osservarsi come l’escussione della polizza non sia conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo. Infatti, la revoca dell’aggiudicazione non è espressione nel caso di specie di un potere di natura pubblicistica ma costituisce semplicemente la consequenziale determinazione dell’Amministrazione dinanzi al rifiuto della parte di stipulare il contratto. In sostanza, nel caso all’attenzione del Collegio, l’aspetto fondamentale non è tanto la collocazione della vicenda nella c.d. “fase deliberativa dell’aggiudicazione” o nella fase esecutiva del contratto quanto la constatazione che l’escussione della polizza non è atto conseguente all’esercizio di un potere pubblicistico ma al rifiuto della stipula e, quindi, alla mancata conclusione del contratto. In sostanza, nel caso di specie non vi è quel “nesso di automaticità tra l’escussione della fideiussione ed un provvedimento amministrativo” a cui fa riferimento la sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione su cui si soffermano le parti negli scritti difensivi finali (Cassazione civile, Sezioni Unite, 31.3.2021, n. 9005).
6.5.1. Non è, quindi, pienamente condivisibile quanto osserva A.G.S.M. secondo cui “l’escussione della polizza fideiussoria si pone a valle del provvedimento amministrativo, adottato dalla resistente, di revoca dell’aggiudicazione per rifiuto, dell’odierna ricorrente, di addivenire alla stipula del contratto”. Infatti, la revoca dell’aggiudicazione non è espressione di alcun potere autoritativo riguardante, ad esempio, la violazione di regole della fase ad evidenza pubblica o, comunque, riconducibile al rapporto propriamente amministrativo. Al contrario, nel caso di specie la fase “pubblicistica” risulta esaurita con l’aggiudicazione in favore di A.G.S.M.; la successiva revoca non è un provvedimento di secondo grado con il quale l’Amministrazione rivede le proprie determinazioni (ravvisando, in ipotesi, la ricorrenza di una delle plurime figure che a tale fenomeno possono ricondursi) ma la sostanziale presa d’atto dell’impossibilità di stipulare il negozio per scelta dello stesso operatore. Del resto, le ragioni che sorreggono la domanda non riguardano alcun aspetto di esercizio del potere pubblicistico. Anche l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione è effettuata “nei limiti dell’interesse” ad ottenere la mancata escussione della garanzia provvisoria; né potrebbe essere diversamente atteso che l’atto di ritiro della S.A. è, nella rimanente parte, conseguente all’indisponibilità della stessa ricorrente di stipulare il contratto alle condizioni indicate nella propria offerta. In sostanza, la vicenda all’attenzione del Collegio non inerisce ad alcun modo di un rapporto segnato dal potere amministrativo ma concerne le conseguenze derivanti dalla mancata stipula del contratto per scelta dell’operatore e non per determinazione autoritativa della P.A.
6.5.2. Del resto, la giurisprudenza è costante nel ritenere che la cauzione provvisoria assolva alla “funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti i partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”. Pertanto, la cauzione:
i) “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”;
ii) ne presidia “l’obbligo di diligenza” e va ricondotto alla caparra confirmatoria “perché è finalizzata a confermare l’impegno da assumere in futuro” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 10.12.2014, n. 34; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2014, n. 6302; Id., Sez. V, 27.10.2021, n. 7217; nella giurisprudenza del Tribunale, cfr.: T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. IV, 11.2.2022, n. 325; nella giurisprudenza civile, cfr.: Cassazione civile, Sezioni unite, 4.2.2009, n. 2634).
6.5.3. In sostanza, nel caso di specie, la controversia verte non su questioni afferenti al potere ma sulla sussistenza dei presupposti per attivare simile species del genus caparra confirmatoria con conseguente giurisdizione del Giudice ordinario. Infatti, escluso che la vicenda sia riferibile al segmento pubblicistico della fase di affidamento e constatato come, al contrario, la stessa non involga atti di esercizio del potere autoritativo, ne consegue che le vicende relative all’escussione della cauzione siano riferibili alla giurisdizione del G.O., quale Giudice di una domanda che si sostanzia nella richiesta di accertamento negativo dei presupposti della pretesa indennitaria fatta valere dalla S.A.
7. Le conclusioni esposte in punto giurisdizione rinvengono ulteriore autonoma giustificazione dalla natura della cauzione in esame e dalle conseguenze che ne derivano dalla circostanza che il rapporto in esame sia, comunque, irrelato dalla fase pubblicistica e dal rapporto di base tra la S.A. e l’operatore economico concorrente. In particolare, la polizza in esame offre copertura, ex aliis, alla mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione prevedendo che il garante corrisponda l’importo dovuto, nei limiti della somma garantita, entro il termine di quindici giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della S.A. Inoltre, il garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale ex art. 1944 c.c. e rinuncia all’eccezione ex art. 1957, co. 2, c.c. E’ fatta salva l’azione di ripetizione verso la S.A. nel caso in cui le somme risultino totalmente o parzialmente non dovute (art. 4 della garanzia fideiussoria provvisoria; documento n. 7 di A.G.S.M.).
7.1. Il contratto in esame configura, quindi, una prestazione di garanzia che, prima facie e con le specificazioni che si effettueranno infra, appare morfologicamente riferibile alla figura del c.d. Garantievertrag.
7.2. Come affermato dalla Corte di Cassazione, “la qualificazione della garanzia come contratto autonomo di garanzia o di fideiussione (eventualmente atipica) si risolve in un apprezzamento dei fatti e delle prove da parte del giudice di merito […], essendo privo di valore il nomen iuris utilizzato dalle parti per designare la garanzia” (Cassazione civile, sez. III, 5.4.2012, n. 5525). La natura del contratto deve, quindi, verificarsi in base all’intero tenore delle clausole considerando, in particolare, nel caso di specie:
i) la previsione che individua la prestazione dovuta, consistente nel pagamento di una somma di denaro in caso di inadempimento all’obbligo di stipula del contratto,
ii) la previsione che impone l’obbligo di versamento dell’indennizzo dovuto in conseguenza delle inadempienze a “semplice richiesta scritta” del beneficiario;
iii) la mancata previsione dell’obbligo di preventiva escussione;
iv) la rinuncia al termine di cui all’articolo 1957 c.c.;
v) la surrogazione della Società garante nella posizione del beneficiario in tutti i diritti, ragioni ed azioni verso il contraente nei limiti delle somme pagate al beneficiario.
7.3. Procedendo con ordine si nota, in relazione al profilo indicato alla lettera i) del precedente punto, come la causa concreta che il contratto in esame realizza risulta rispondente al modello della c.d. Garantievertrag in quanto mira a tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale (nel caso di specie, la stipula del contratto), contrariamente a quanto accade, in ipotesi, per il fideiussore che garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Infatti, in termini generali, va osservato che, mentre con la fideiussione è tutelato l’interesse all’esatto adempimento dell’unica prestazione principale (per cui il fideiussore è un “vicario” del debitore), l’obbligazione del garante autonomo è qualitativamente altra rispetto a quella dell’ordinante, sia perché non necessariamente sovrapponibile ad essa, sia perché non rivolta al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. In questo caso si è dinanzi ad una garanzia di tipo indennitario che mira a tutelare il creditore per l’inadempimento all’obbligo di stipula e non, al contrario, dinanzi ad una garanzia di tipo satisfattorio caratterizzata dal rafforzamento del potere del creditore di conseguire il medesimo bene dovuto (cfr., Cassazione civile, Sezioni unite, 18.2.2010, n. 3947).
7.4. In relazione al profilo indicato sub ii) al punto 7.2, va osservato come, secondo l’insegnamento delle sezioni unite della Corte di Cassazione, “l’inserimento di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” dovrebbe di per sé orientare l’interprete verso l’approdo alla autonoma fattispecie del Garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale” (cfr., Cassazione civile, Sezioni unite, 18.2.2010, n. 3947). Ora, se è vero che la clausola non fa espresso riferimento all’impossibilità di formulare eccezioni, va considerato che la prestazione del garante va eseguita entro il termine di giorni quindici dalla richiesta. Tale aspetto assume peculiare rilievo in quanto espressione della volontà negoziale di consentire al beneficiario di escutere il garante con la stessa, tempestiva efficacia con cui potrebbe far proprio un versamento cauzionale. Situazione che la giurisprudenza di legittimità valorizza al fine di ritenere preclusa, se non espressamente comunque indirettamente, la possibilità per il garante di sollevare eccezioni in ordine al rapporto sottostante, non essendo immaginabile, nei tempi estremamente ristretti previsti, lo svolgimento delle necessarie indagini per l’accertamento in concreto dell’inadempimento del garantito e, più in generale, della legittimità della richiesta dell’Amministrazione (cfr., Cassazione civile, Sezione III, 5.4.2012, n. 5526). In sostanza, la possibilità di ottenere un pagamento in simili tempi valorizza la funzione persino “cauzionale” e comunque autonoma della garanzia che abilita alla riscossione delle somme, a prescindere, quindi, dal rapporto garantito.
7.5. Passando ai profili indicati sub iii) e iv) del punto 7.2, si nota come la non operatività del termine di cui all’articolo 1957 c.c. costituisca un indice della natura autonoma della garanzia. Infatti, tale disposizione, collegata al carattere accessorio della obbligazione fideiussoria instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un’obbligazione di garanzia autonoma. Non si tratta, infatti, di una deroga alla disciplina ordinaria del contratto di fideiussione ma, al contrario, la previsione negoziale appare diretta conseguenza della funzione economico – individuale assegnata al negozio sin qui ricostruita, consistente, come detto, nella sostituzione di una somma di denaro da parte del garante al soggetto beneficiario in luogo dell’inadempiuta (e solo essa propriamente satisfattoria) obbligazione di stipula finalizzata a soddisfare le esigenze che inducono la S.A. ad indire la gara: da qui l’impossibilità di invocare il meccanismo tipicamente fideiussorio di cui all’art. 1957 c.c..
7.6. Le conclusioni raggiunte non sembrano smentite dalla previsione di un’autonoma azione di ripetizione e dalla facoltà di surrogazione del garante nella posizione della S.A. che risultano poteri ulteriori rispetto a quelli tradizionalmente derivanti dal negozio autonomo di garanzia. Infatti, in termini generali, va considerato che, se il pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di base, il garante (dopo aver pagato a prima/semplice richiesta) che agisce in ripetizione con l’actio indebiti ex articolo 2033 c.c. nei confronti dell’accipiens, cioè del creditore beneficiario, facendo valere le eccezioni di cui dispone il debitore principale, risponde in realtà come un fideiussore, atteggiandosi la clausola di pagamento come una ordinaria clausola solve et repete ex art. 1462 c.c.. Al contrario, il garante “autonomo”, effettuato il pagamento al creditore beneficiario, non può agire in ripetizione nei confronti di quest’ultimo (salvo nel caso di escussione fraudolenta), rinunciando, per l’effetto, anche alla possibilità di chiedere la restituzione di quanto pagato all’accipiens nel caso di escussione illegittima della garanzia, ma, al contrario, può esperire l’azione di regresso ex articolo 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito, senza possibilità per quest’ultimo di opporsi al pagamento richiesto dal garante né di formulare eccezioni in sede di rivalsa. Nel caso di specie, la facoltà riservata al garante è aggiuntiva e non esclusiva del diritto di regresso che deriva ex lege e non pare, quindi, idonea ad escludere la natura autonoma del rapporto. Stesse considerazioni valgono per la surrogazione nei diritti del beneficiario nei confronti del garantito. Con tale previsione al garante si consente, infatti, di “fare ingresso” nel rapporto principale atteso che la surrogazione dà luogo ad una vicenda traslativa del credito che, pertanto, mantiene tutte le sue caratteristiche, diversamente dal regresso che è diritto autonomo di fonte legale. La previsione mira, evidentemente, al rafforzamento della posizione del garante che, tuttavia, solo laddove eserciti diritti del beneficiario nei confronti del garantito potrà vedersi opporre eccezioni derivanti da tale rapporto e che non discendono da un non predicabile nesso di accessorietà ma sono conseguenza proprio del carattere successorio della surrogazione. La previsione di una surrogazione introduce, quindi, nella dinamica negoziale un potere per il garante che fisiologicamente risente, tuttavia, delle vicende del rapporto di base. Potere ulteriore ed eccezionale rispetto agli autonomi diritti derivanti dalla garanzia che, per converso, devono ritenersi integralmente slegati dal rapporto di base.
7.7. Ravvisato il carattere autonomo della garanzia si individua una ulteriore ragione autonoma per declinare la giurisdizione in favore del Giudice ordinario. E ciò conformemente all’insegnamento “della Corte regolatrice della giurisdizione (cfr. sezioni unite, 23 febbraio 2010, n. 4319), secondo cui la controversia avente ad oggetto l’escussione […] di una polizza fideiussoria […] rientra nella giurisdizione del g.o. […] attesa l’autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la p.a. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri. Ciò in quanto l’obbligazione principale e quella fideiussoria, benché fra loro collegate, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva (data l’estraneità del fideiussore al rapporto richiamato dalla garanzia) ma anche oggettiva, in quanto la causa fideiussoria è fissa ed uniforme, mentre l’obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo, con la conseguenza che la disciplina dell’obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione, per la quale continuano a valere le normali regole, comprese quelle sulla giurisdizione (id., sezioni unite, 5 febbraio 2008, n. 2655)” (cosi, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 12.4.2018, n. 1189; Id., 29.10.2018, n. 2426).
7.8. Infatti, in ragione dell’autonomia dei rapporti in questione, nonché del fatto che nel rapporto di garanzia, coinvolgente un soggetto terzo, la P.A. non interviene neppure mediatamente quale soggetto titolare di pubblici poteri (Cassazione civile, Sezioni unite, 28.4.2017, n. 10560; Id., 28.7.2016, n. 15666), il rapporto sfugge alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.
8. In definitiva, va dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario da individuarsi, ai sensi dell’articolo 11, comma 1, c.p.a., secondo le regole generali dettate dal codice di rito civile, non operando la deroga al foro di cui all’articolo 8 della polizza, operante solo tra la S.A. ed il garante”.
A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza e Appalti