l Consiglio di Stato conferma quell’orientamento secondo cui la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque è insuscettibile di soccorso istruttorio.

L’impresa era stata esclusa per aver presentato una “polizza bancaria non valida … perché rilasciata da un soggetto non legittimato”.

Consiglio di Stato, Sez. V, 28/06/2022, n. 5347, nel respingere l’appello ribadisce che:

Le pur condivisibili deduzioni di parte appellante, circa la necessità di applicare, anche in caso di informazioni false o comunque non veritiere, il metodo della “valutazione in concreto” di inaffidabilità e non quella della “automatica espulsione”, recedono infatti rispetto alla assorbente considerazione che, nel caso di specie, ci si trovava dinanzi ad una polizza bancaria comunque invalida, prima ancora che “falsa”, e ciò per stessa ammissione non solo di ……ma anche della difesa di parte appellante (cfr. pagg. 3 e 19 atto di appello)

Quanto poi alla ritenuta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (censura tra l’altro formalmente non riproposta in appello) si osserva brevemente che, secondo la giurisprudenza di questa stessa sezione:

– La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804);

– “Secondo i condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato … la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n.960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494).

Pertanto, in estrema sintesi: a) la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio (meccanismo questo pure invocato dalla difesa di parte appellante); b) la carenza di un simile requisito dell’offerta, essenziale secondo la legge di gara, giustifica l’esclusione senza violazione del suddetto principio di tassatività delle relative cause.

Di qui la legittima previsione, nell’ambito della lex specialis, dell’esclusione dalla procedura in caso di invalidità della suddetta documentazione a corredo essenziale dell’offerta. A nulla valendo il fatto, peraltro, che la richiamata disposizione di gara non abbia previsto anche qui un meccanismo di valutazione in concreto, e ciò dal momento che trattasi, come più volte detto, di ipotesi di “invalidità” e non di “falsità” (ex. art. 80, comma 5, lettera c-bis).

Alla luce di quanto sinora considerato, il complessivo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti