Dopo Consiglio di Stato, V, 17 dicembre 2020, n. 8096 ( https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/il-consiglio-di-stato-trova-una-apparente-falla-nel-sistema-di-qualificazione-soa-os32/) che aveva stabilito che le opere in OS32 possano essere eseguite da un operatore economico che non ha la specifica attestazione per eseguirle, essendo sufficiente la qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto, è la volta del Tar Lombardia.

Il Tar Lombardia evidenzia che, affinché una categoria sia identificata come SIOS ai sensi del D.M. 248/2016 è necessario che ricorrano due condizioni:

– che sia prevista nell’elenco di cui all’art. 2 del DM 248/2016;

– che il suo valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori.

Pertanto, nella gara in oggetto, la categoria OS32 non poteva considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non superava il 10% dell’importo totale dei lavori.

La decisione del Tar, inoltre, ribadisce come le lavorazioni riconducibili alla categoria OS32, sebbene da considerare superspecialistiche (SIOS) in quanto incluse nel d.m.248/2016, non rientrino tra le categorie a qualificazione obbligatoria in quanto escluse dal D.L. 47/2014.

Questa la sintesi di Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 14/09/2022, n. 2005, che respinge il ricorso:

18.Nella gara in oggetto, la categoria OS32 non può considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo; sul punto va anche richiamato l’art. 89, comma 11, del d.l.gs. n. 50/2016: secondo il quale “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”.

19. A sostegno della interpretazione proposta va richiamato l’orientamento giurisprudenziale che si è formato a partire dal parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013 secondo cui “…il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (cfr. Cons. Stato, parere n. 3014 del 26 giugno 2013).

20. La giurisprudenza amministrativa ha, poi, di recente chiarito che la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. “superspecialistiche”, nei confronti delle quali l’avvalimento non è consentito, nondimeno non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria” e cioè quelle lavorazioni che «non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni», ai sensi dell’articolo 12, co. 2, lett. b) del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) tra le quali, però, non figura più la categoria OS32.

21. Ne segue che, seppur di natura super – specialistica (comunque al limite come classificazione, per l’appalto in questione, in ragione della tipologia delle attività offerte), i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria, per cui l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8096).

22. Alla luce del richiamato quadro normativo e giurisprudenziale, così confermandosi quanto già anticipato in sede cautelare, il Collegio non condivide la prospettazione di parte ricorrente, per come esplicitata nei due motivi di ricorsi che nella sostanza si sovrappongono. Infatti, non si condivide la prospettata lettura del d.m. 248/2016 secondo cui la categoria OS32, poiché ricompresa tra quelle specialistiche, per ciò solo sarebbe da considerare una categoria a qualificazione obbligatoria. Al contrario il Collegio ritiene, condividendo le argomentazioni della parte resistente, che l’operatore economico non potrà eseguire in proprio esclusivamente le lavorazioni individuate dalla legge come “a qualificazione obbligatoria” tra le quali, ai sensi del d.l. 47/2014, non rientra la OS32. Ne può attribuirsi al d.m. 248/2016 portata integrativa del d.l. 47/2014 in quanto tale decreto ministeriale è stato emanato in attuazione dell’art. 89 co. 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti solo ed esclusivamente per le opere super-specialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo. Su quest’ultimo punto, infatti, l’art. 89 co. 11 del Codice, nel secondo periodo, dispone che “È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo del totale dei lavori”.