In particolare, a base dell’esclusione era posta la mancanza, in capo alla consorziata incaricata dell’esecuzione della prestazione, della qualificazione SOA richiesta per l’esecuzione dei lavori, risultando, a questo proposito, insufficiente la qualificazione in possesso del Consorzio.

La lex specialis prevedeva come, nel caso di consorzi stabili, i requisiti necessari per l’effettuazione della prestazione ( ossia il possesso di attestazione SOA )  dovessero essere presenti in capo al consorzio partecipante alla gara ed alla consorziata incaricata di eseguire la prestazione.

Il Consorzio ricorrente sostiene la nullità, ai sensi dell’articolo 83 comma 8 del Codice, della suddetta clausola.

Tar Toscana, Sez. I, 23/12/2022, n. 1507 dichiara inammissibile ed in parte irricevibile per tardività ( stante l’ obbligo di impugnazione immediata della clausola ) il ricorso:

La clausola in esame, peraltro, si ricollega all’esercizio di un potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante nell’ambito della indicazione dei requisiti speciali di partecipazione diretti a selezionare gli operatori economici in possesso delle capacità tecniche, professionali ed economiche-finanziarie, secondo i criteri della proporzionalità e della adeguatezza all’oggetto dell’appalto e delle prestazioni richieste dall’amministrazione (art. 83, comma 2, del Codice dei contratti pubblici). L’esercizio della discrezionalità in questo ambito è sempre sindacabile dal giudice (pur se nei noti limiti), che potrà eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto col principio di proporzionalità o di ragionevolezza (richiamati dalla stessa norma) o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza (principi anch’essi evocati dall’art. 83, comma 2, cit.). Tuttavia, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando (sulla discrezionalità della stazione appaltante nell’indicare i requisiti speciali di capacità tecnica e sulla inapplicabilità, in tali ipotesi, della nullità si vedano Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057; III, 7 luglio 2017, n. 3352)” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257).

Anche nel caso di specie, la necessità che anche la consorziata incaricata di eseguire la prestazione fosse in possesso in proprio dei requisiti necessari per eseguire la prestazione era inequivocabilmente richiesta dal punto 10 del disciplinare di gara (“per i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del D. Lgs.50/2016 e s.m.i., la sussistenza dei requisiti di qualificazione, ai fini del raggiungimento della soglia richiesta, deve risultare dai requisiti maturati in proprio, a cui si aggiungono quelli delle imprese consorziate indicate come esecutrici, ai sensi dell’art. 94 del D.P.R. n. 207/2010”) e risulta, al proposito, del tutto inaccoglibile la generica prospettazione della ricorrente in ordine ad una (presunta) non perspicua formulazione della clausola.

Fin dall’indizione della procedura, era pertanto del tutto chiaro come, nel caso di consorzi stabili, i requisiti necessari per l’effettuazione della prestazione (nel caso che ci occupa la SOA) dovessero essere presenti in capo al consorzio partecipante alla gara ed alla consorziata incaricata di eseguire la prestazione; trattandosi di previsione relativa ad un requisito tecnico e professionale di idoneità non riportabile alla sanzione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per quanto sopra rilevato, deve pertanto trovare applicazione alla fattispecie la tradizionale sistematica più volte ribadita da plurime decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (da ultimo, si veda, Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), con evidente obbligo di impugnazione immediata della clausola (trattandosi di previsione indubbiamente caratterizzata dal carattere escludente nei confronti del Consorzio ricorrente) e conseguente inammissibilità, per tardività dell’impugnazione ed acquiescenza, delle contestazioni successivamente presentate dopo la partecipazione senza riserve alla procedura di gara dalla procedura

Manifestamente irrilevante è poi il fatto che la detta previsione di bando non sia espressamente richiamata dal provvedimento di esclusione della ricorrente, risultando rilevante in questa sede il fatto obiettivo che lex specialis preveda una chiara previsione impeditiva della partecipazione della ricorrente dalla procedura che dovrebbe comunque trovare applicazione in sede di rinnovazione delle operazioni, con conseguenziale (ed evidente) difetto di interesse della ricorrente a contestare giurisdizionalmente gli atti posti “a valle” di una previsione generale non tempestivamente contestata.