La ricorrente chiede, altresì, che sia dichiarata, in via principale, la fondatezza dell’istanza e, per l’effetto, riconosciuta la spettanza in suo favore degli importi di € 29.580,87 ai sensi dell’art. 26 D.L. 50/2022 a titolo di compensazione ex art. 1 septies del D.L. n. 73/2021, con condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma stessa, ovvero, in subordine, l’obbligo di adottare un provvedimento conclusivo del procedimento avviato con l’istanza di compensazione.

Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 10/08/2023, n. 2629 accoglie il ricorso, dichiara l’illegittimità del silenzio della stazione appaltante, e lo condanna a provvedere, positivamente o negativamente, sull’istanza, rimarcando in particolare il quadro di norme intervenute negli ultimi anni sulla “revisione prezzi”:

Va innanzitutto esposto, in estrema sintesi, il quadro normativo di riferimento.

Con la legge di conversione 23 luglio 2021, n. 106 è stato inserito nel D.L. 25 maggio 2021, n. 73 recante “Misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”, c.d. “Decreto Sostegni bis”, l’art. 1-septies (“Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), il cui primo comma dispone che: <<Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nell’anno 2021, per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili rileva, entro il 31 ottobre 2021 e il 31 marzo 2022, con proprio decreto, le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi rispettivamente nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi>>.

È quindi stabilito (terzo e quarto comma) che <<La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni>>; <<Per le variazioni in aumento, a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro quindici giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dei decreti di cui al comma 1. Per le variazioni in diminuzione, la procedura è avviata d’ufficio dalla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla predetta data; il responsabile del procedimento accerta con proprio provvedimento il credito della stazione appaltante e procede a eventuali recuperi>>.

Nella G.U.R.I. – Serie Generale n. 279 del 23 novembre 2021 è stato pubblicato il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dell’11 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” (emendato, per la rettifica del prezzo medio di uno specifico materiale, con D.M. 7/12/2021).

Per completezza, va segnalata la circolare ministeriale del 25 novembre 2021 (“Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021”).

Il suddetto decreto ministeriale è stato annullato dal TAR Lazio, sez. III, con sentenza del 3/6/2022 n. 7215, statuendo che il Ministero è tenuto “all’espletamento – con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione nel presente giudizio- di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

La domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza è stata respinta dal Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza del 14/10/2022 n. 4936 (“ritenuto, peraltro, che il periculum in mora prospettato dal Ministero appellante – il danno procurato alle imprese dalla tardiva rilevazione della variazione dei prezzi dei materiali della quale le stazioni appaltanti dovranno tener conto in fase di esecuzione dei contratti – è superato dall’interpretazione dell’effetto conformativo della sentenza impugnata nel senso che la riedizione del potere derivante dalla caducazione del provvedimento non esclude la transitoria applicazione delle variazioni dei prezzi già accertare”).

Sul quadro così formatosi sono intervenute ulteriori disposizioni legislative.

L’art. 29 del c.d. “Decreto Sostegni ter” (D.L. 27 gennaio 2022, n. 4, convertito con legge 28 marzo 2022, n. 25) ha introdotto “Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”, riproponendo per i contratti relativi a lavori l’obbligo della stazione appaltante di valutare le variazioni dei prezzi dei singoli materiali da costruzione, ove superiori al 5% del prezzo rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, secondo la metodologia rilevata dall’Istat e sulla base delle determinazioni del Ministero (art. 29 cit., comma 1, lett. b), e comma 2).

Tali disposizioni tuttavia trovano applicazione “in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto” (primo comma).

Nuovamente, per “fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione”, è ancora intervenuto il c.d. “Decreto Aiuti” 17 maggio 2022, n. 50, convertito con legge 15 luglio 2022, n. 91, che all’art. 26 ha previsto ulteriori disposizioni (“in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021”), stabilendo che lo stato di avanzamento dei lavori è adottato, “anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 [prezzari regionali] ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3” [incremento fino al 20% dei prezzari regionali aggiornati al 31 dicembre 2021]” (co. 1).

Dette previsioni afferiscono “alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022” (co. 1, cit.).

Ricostruito il quadro normativo di riferimento, in via preliminare va precisato che sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, ex art. 133, primo comma, lettera e), del codice del processo amministrativo.

Le disposizioni sopra riportate hanno introdotto una speciale ipotesi di revisione straordinaria del prezzo d’appalto che non si discosta nella sua natura, se non per l’eccezionalità delle previsioni giustificate dal contesto emergenziale, dall’istituto generale della revisione prezzi (cfr. TAR Campania, Napoli, I, 22/12/2022, n. 8016; id. 13/02/2023, n. 1002;).

È consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in tema di revisione prezzi del contratto d’appalto, spetta al giudice amministrativo la cognizione della domanda allorché viene in rilievo l’esistenza di un potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, mentre il giudice ordinario conosce della pretesa che si concreta in una richiesta di adempimento, sulla base di una clausola contrattuale che delinei esattamente l’obbligazione della parte pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7/7/2022 n. 5651, che ha affermato necessaria una “specifica clausola di regolamentazione della revisione prezzi, nell’ambito del contratto di appalto, in cui venga riconosciuta ex ante la spettanza della revisione e siano individuati tempistiche e criteri per determinare l’importo da riconoscere all’appaltatore”, mentre la discrezionalità dell’Amministrazione non è esclusa dall’esistenza di “pertinenti disposizioni di legge [che] non determina alcun vincolo al riconoscimento in concreto della revisione, la quale quindi – sulla base del puro rimando al parametro normativo di riferimento – non può dirsi determinata né nell’an, né nel quantum (Cons. Stato, III, n. 2157 del 2022)”.

La giurisdizione esclusiva comporta il concorso di posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo, con la conseguenza che la pretesa dell’interessato – come nel caso di specie – all’espletamento dell’istruttoria finalizzata al riconoscimento della revisione prezzi esige la formulazione di un’istanza all’Amministrazione e, in caso di inerzia, la proposizione dell’azione avverso il silenzio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13/7/2022 n. 5920 tra le altre dello stesso tenore: “Lo schema procedimentale descritto comporta, dunque, che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce o meno il diritto al compenso revisionale e che, nel primo caso, ne stabilisce anche l’importo. […] In caso di inerzia da parte della Stazione Appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione ed ottenere, se del caso, una pronuncia che imponga all’Amministrazione di provvedere sulla domanda di revisione dei prezzi”).