Nell’ambito di una gara lavori a valere su fondi PNRR, un offerente ricorre all’avvalimento per il prestito del requisito del possesso della certificazione SOA.
L’offerente viene escluso “in quanto il contratto di avvalimento è privo degli elementi essenziali, siccome riferito a normativa (d.lgs.50/2016) superata con l’entrata in vigore del D.Lgs.36/2023 a cui si riferisce peraltro la presente procedura d’affido ad evidenza pubblica. Il D.Lgs. 36/2023 ha sostanzialmente modificato l’istituto dell’avvalimento. Tale aspetto determina di fatto la carenza dei requisiti essenziali previsti dal bando da parte del concorrente, carenza questa che non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio”.
A seguito dell’istanza di revisione in autotutela della disposta esclusione, la stazione appaltante ha significato che il nuovo codice dei contratti pubblici “ha eliminato di fatto l’avvalimento cd. “di garanzia” riguardante la semplice messa a disposizione di requisiti di carattere astratto e referenziale quali ad esempio il fatturato e le pregresse esperienze […], affidando al RUP il compito di accertare “che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento” (art. 104, co. 9, del d.lgs. n. 36/2023)“.
L’offerente ricorre, e T.A.R. Campania, I, 20 ottobre 2023, n. 5716 accoglie il ricorso.
“Il contratto di avvalimento ne definisce l’oggetto (prestito del requisito costituito dall’indicata certificazione SOA: art. 2), reca l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, declinata in termini di Know-How tecnologico e commerciale (con indicazione nominativa del direttore tecnico e dei soggetti dello staff tecnico), di specificazione delle attestazioni possedute (per la salute e sicurezza sul lavoro, la prevenzione incendi, il primo soccorso aziendale e la gestione delle emergenze), con allegato l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e la messa a disposizione degli operai facenti parte dell’organizzazione aziendale, con nominativi da comunicare prima dell’inizio dei lavori (art. 3).
Il contratto contiene altresì l’indicazione del corrispettivo (art. 8).
A fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche – sez. I, 5/5/2023 n. 276).
Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.
Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).