Nell’ambito di una gara un offerente che, non essendo riuscita, per sua stessa ammissione, ad ottenere il rilascio di polizza fideiussoria in tempo utile per la partecipazione alla gara, costituiva la garanzia provvisoria mediante bonifico bancario , con ulteriore dichiarazione di impegno alla costituzione di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto.
La SA esercitava il soccorso istruttorio per aver riscontrato l’assenza della dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse aggiudicatario da parte di un fideiussore di cui all’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; rilevava, al riguardo, che la dichiarazione di impegno rilasciata e sottoscritta dal legale rappresentante non era accettabile alla luce delle prescrizioni del disciplinare di gara.
Veniva, pertanto, richiesto all’offerente di trasmettere idonea dichiarazione di impegno, con precisazione che tale documentazione sarebbe stata ammissibile solo se preesistente, con data certa anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.
Dopo la ricezione delle integrazioni la sa esclude l’offerente in quanto “la dichiarazione di impegno del garante al rilascio della garanzia definitiva risulta emessa con data 1/3/19, quindi posteriore a quella (11/2/19) di scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.
Consiglio di Stato, sez. V, 04 dicembre 2019, n. 8296 ritiene l’esclusione legittima.
Da un lato il Collegio ritiene che la dichiarazione di impegno per così dire unilaterale è invalida, in quanto in tal guisa “è lo stesso debitore (della stazione appaltante) a promettere la garanzia, così violando la necessaria dualità tra debitore e garante imposta, come ben evidenziato dall’appellata, dall’art. 1936 Cod. civ., per il quale “E’ fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”; la società, in sostanza, ha garantito un debito proprio“.
Da altro più generale lato il Collegio ritiene che “la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio”, e che “tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica)“.
Il Collegio precisa però, convenendo sul punto con le statuizioni ANAC previste nel bando tipo, che “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio“.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e appalti