La ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione sostenendo, tra i vari motivi di ricorso, che uno dei requisiti richiesti è stato ottenuto dall’aggiudicataria grazie a contratto di affitto di durata inferiore a quella prevista per la fornitura in appalto.
Tar Toscana, Sez. III, 16/ 12/ 2019, n. 1706, accoglie il ricorso con le seguenti motivazioni:
La controinteressata non poteva legittimamente avvalersi, ai fini del possesso del suddetto requisito, del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato con xxx s.r.l., in quanto, come riconosciuto dalla difesa di Estar, esso ha una durata che, pur essendo superiore ai tre anni minimi previsti dall’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, è inferiore ai 6 anni di durata dell’appalto aggiudicato.
Orbene, secondo un indirizzo giurisprudenziale (non consolidato) che il Collegio ritiene di condividere “Nel caso in cui il contratto che disciplina l’affitto della azienda o di un ramo di essa, posto in essere al fine di acquisire alcuni requisiti altrimenti non posseduti dal concorrente, rechi una clausola sulla durata del contratto inferiore alla durata del contratto di appalto da eseguire, la stazione appaltante dispone legittimamente l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto, potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto” (Cons. Stato, V, 4.2.2019, n. 827).
Invero, la durata del contratto di affitto pari o superiore all’intera fase di esecuzione dell’appalto costituisce garanzia del fatto che il possesso dei requisiti, vantato in virtù di detto contratto, è effettivamente adeguato all’appalto aggiudicato, ovvero fa sì che i requisiti prefissati dalla stazione appaltante in sede di gara non vengano vanificati con la cessazione del titolo su cui poggiava la continuità nel tempo dei requisiti medesimi. La circostanza che, già in sede di presentazione dell’offerta, il concorrente faccia leva su un contratto di affitto non idoneo a garantire la persistenza del requisito di capacità tecnica per l’intera durata dell’appalto introduce una situazione diversa rispetto al concorrente che possiede in proprio (e quindi a tempo indeterminato) il requisito stesso, talché diverse sono le conseguenze nei due casi (nel primo è doverosa l’estromissione dalla gara, nel secondo l’ammissione). Non osta a tale conclusione l’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, laddove sancisce la regola della durata minima di 3 anni del contratto di affitto (durata minima rispettata nella fattispecie in esame), trattandosi di regola valevole e logicamente concepibile solo per i requisiti riferiti ad appalti la cui durata non ecceda i 3 anni.
Non depone in senso contrario l’art. 11.1 del contratto di affitto, il quale demanda all’affittuario (………..) la possibilità di esercitare il diritto di acquistare dal proprietario il ramo di azienda oggetto del contratto medesimo, in quanto la suddetta clausola non rende in alcun modo né certo né prevedibile che la controinteressata faccia in futuro valere la facoltà contrattualmente attribuitale.
L’aggiudicazione viene annullata.