Il “cumulo alla rinfusa” dei requisiti per i consorzi stabili, negli appalti di servizi e forniture, non risulta più applicabile da quando il D.L. 32/2019 ( lo “sblocca-cantieri” ) ha introdotto il principio “della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.
Questo il principio stabilito dal Tar Lazio sul ricorso inerente ad Accordo Quadro per la fornitura di servizi di manutenzione e riparazione automezzi con annessa fornitura di materiali di ricambio.
Il bando prevedeva, senza eccezioni, che ad ogni offerente potesse essere aggiudicato un solo lotto e che i requisiti di capacità professionale e tecnica fossero posseduti da ogni singola officina che avesse svolto il servizio.
La ricorrente, essendo interessata a partecipare alla gara, invitava l’amministrazione a rettificare in autotutela il bando di gara, al fine di consentire ai consorzi di parteciparvi anche per più imprese esecutrici, facendo valere, a tal fine, il sistema del “cumulo alla rinfusa”.
La stazione appaltante accoglieva solo parzialmente l’istanza, modificando il bando nel senso di consentire la partecipazione dei consorzi per ciascun lotto, a condizione che le consorziate esecutrici fossero diverse e che ciascuna di esse avesse in proprio tutti i requisiti tecnici-organizzativi previsti per ciascun lotto.
Respingeva, invece, la richiesta di rettifica in autotutela del punto che prevedeva come i requisiti di capacità professionale e tecnica fossero posseduti da ogni singola officina che avesse svolto il servizio.
Il Bando veniva dunque impugnato.
Tar Lazio, Roma, Sez. Prima bis, 07/12/2020, n.13049 respinge il ricorso.
2. L’impianto argomentativo del gravame si fonda sulla assunta illegittimità del bando – laddove al punto III.1.3 richiede che i requisiti di capacità professionale e tecnica siano posseduti dalle singole officine che svolgono il servizio – e dei successivi atti impugnati, per illegittimo contrasto con gli artt. 45 e 47 del Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50): a dire del ricorrente, i consorzi stabili potrebbero sopperire ai predetti requisiti attraverso il ricorso al cosiddetto “cumulo alla rinfusa”, ossia attraverso l’impiego di più officine consorziate che, cumulativamente, siano in grado di garantire i medesimi requisiti; inoltre, gli atti impugnati sarebbero viziati da eccesso di potere per violazione dei principi di massima partecipazione, buon andamento e proporzionalità, illogicità e irragionevolezza. Le medesime censure vengono poi dirette avverso la successiva lettera di invito, inviata nella procedura de qua, deducendosene l’illegittimità, in via derivata, con i motivi aggiunti del 28 settembre 2020.
3. Le censure, che per oggettiva connessione logica possono essere esaminate congiuntamente, non sono meritevoli di positiva considerazione, poiché le stesse sembrano fare riferimento, in parte qua, alla disciplina del Codice dei contratti nel testo vigente prima della modifica introdotta, nell’art. 47 del Codice, dall’art. 1, comma 20, lett. l), del d.l. 18 aprile 2019 n. 32 (c.d. “decreto sbocca-cantieri”, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55), in vigore dal 18 giugno 2019.
3.1 Il testo previgente riportava, infatti, la seguente formulazione del comma 2 dell’art. 47: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.
L’attuale formulazione dell’art. 47, comma 2, prevede che “I consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara […]” e il successivo comma 2 bis – di nuova introduzione – precisa che “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati […]”.
3.2 Ne discende che, il “cumulo alla rinfusa” invocato dal ricorrente (che a tal fine richiama precedenti peraltro riferibili a procedure di gara bandite anteriormente al “decreto sbocca-cantieri”), non risulta più applicabile da quando il d.l. 32/2019 ha introdotto il principio “della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.
A tale ultimo principio occorre dunque fare riferimento per la procedura di gara in esame, poiché essa è soggetta, ratione temporis, alla disciplina del Codice dei contratti come novellata, in quanto è stata indetta con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 4 maggio 2020 e, dunque, in un momento successivo al 18 giugno 2019, data di entrata in vigore della modifica normativa in questione.
3.3 Difatti, osserva in proposito il Collegio, in adesione al consolidato orientamento della giurisprudenza, che il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, “di indole imperativa”, che contiene l’insieme delle regole di partecipazione dei concorrenti, di valutazione delle offerte e di conclusione della procedura, cui devono attenersi sia la stazione appaltante che i partecipanti. Come tale, il bando non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione, soluzione, questa, che consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le gare di appalto pubblico e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regola della procedura in corso di gara (Tar Lazio, Sez. II, 30 aprile 2020, n. 4529). La lex specialis vincola la stessa amministrazione al suo puntuale rispetto, non potendo essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela. In tema di procedure ad evidenza pubblica, infatti, vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. Stato, Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2201; id., 5 ottobre 2005, n. 5316).
3.4 Questo principio trova sicuro ancoraggio normativo nell’art. 73 del Codice dei contratti, ai sensi del quale “3. Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Anac. Fino alla data di cui al comma 1, i medesimi effetti continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana”; e pertanto gli effetti correlati all’indizione di una gara decorrono dalla pubblicazione del bando.
Anche l’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante la disciplina transitoria relativa alle disposizioni del codice, conferma tale principio, stabilendo che “1. Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.
4. Tanto chiarito in punto di pretesa violazione delle norme del Codice dei contratti, osserva il Collegio che gli atti impugnati sembrano resistere anche alle ulteriori, articolate censure relative al profilo dell’eccesso di potere.
4.1 In via preliminare, si ricorda che “le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d’appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2016 n. 2185; Cons. di St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).
E, nello specifico, “il compito di definire i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dai componenti del raggruppamento è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante” (TAR Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144).
4.2 L’A.N.A.C., con parere 794 del 19.7.2017, ha chiarito che “costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017)”.
4.3 Per giurisprudenza costante, nel settore degli appalti pubblici, le valutazioni tecniche della stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr., C.S. Sez. V, 17.7.2014, n. 3769), atteso che “il concreto esercizio di tale discrezionalità rientra nel sindacato di legittimità solo allorquando risulti, in concreto, manifestamente illogico, arbitrario, sproporzionato, irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, nonché evidentemente ed ingiustificatamente restrittivo della concorrenza” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 17 settembre 2015, n. 2815).
4.4 Sempre secondo l’ANAC, “La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto di gara (cfr. per tutti, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4170/2015; Sez. V n. 1599/2006)” (parere n. 5 dell’11 gennaio 2017)
Stando all’orientamento prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305), il potere discrezionale della Stazione Appaltante nel definire requisiti di gara ed elementi di valutazione delle offerte incontra dei limiti intrinseci desunti dalla natura del contratto e dal suo valore e dei limiti estrinseci derivanti dai principi di proporzionalità, ragionevolezza, di non discriminazione e di tutela della concorrenza.
4.5 Orbene, nel caso di specie, il “cumulo alla rinfusa” frustrerebbe proprio una fondamentale esigenza operativa manifestata dal Committente – xxxx deputata a garantire, con carattere di esclusività, tutti i servizi di mobilità operativa e tecnica – sottostante il servizio di manutenzione automezzi militari, sia per la natura dei beni che per la destinazione di impiego: avere a disposizione, per ciascun lotto, una singola officina in possesso di determinate capacità ricettive e tecnico-professionali commisurate all’entità del parco automezzi, presso la quale eseguire i servizi previsti, e tanto, sia per l’impossibilità, per il Committente, di poter procedere a tutti gli adempimenti richiamati nel bando presso un numero imprecisato di officine, sia per la necessità di avere a disposizione una unica ed idonea officina per ciascun lotto, in grado di assicurare i servizi richiesti, in linea con le peculiari esigenze prontezza, operatività e mobilità, senza compromissione della capacità operativa del Committente stesso delle Forze Armate.
4.6 In ogni caso, va tenuto presente che la possibilità di limitare il numero di lotti che possono aggiudicarsi al singolo offerente è prevista dall’art. 51, comma 3, del Codice, che recita: “le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
4.7. Ne discende che l’odierna intimata, nell’esercizio della discrezionalità tecnica che impronta l’adozione del bando, non ha violato i principi del favor partecipationis delle imprese e della par condicio nonché di proporzionalità e di buon andamento; né le clausole contestate si profilano affette da illogicità o irragionevolezza, in quanto risultano in linea con le particolari e congrue esigenze operative legittimamente manifestate dalla Stazione appaltante.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti