Va segnalata la Sentenza del Tar Milano perché ribadisce come l’obbligo di controllo di cui all’art. 95 comma 10 non deve essere confuso con l’eventuale verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, essendo il primo controllo obbligatorio in ogni caso, anche in mancanza di una vera e propria verifica di anomalia.

La vicenda nasce dall’impugnazione dell’aggiudicazione, con il ricorrente che sostiene come l’amministrazione abbia totalmente omesso la valutazione impostale dall’art. 95 comma 10 del Codice.

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 29/12/2020, n.2634 accoglie il ricorso:

1.2 Nel secondo motivo viene lamentata la violazione di una pluralità di norme del codice ed in particolare dell’art. 95 comma 10, oltre che dell’art. 23 disciplinare, unitamente al difetto di istruttoria e di motivazione in cui sarebbe incorsa l’amministrazione.

In particolare, l’art. 23 comma 5 del disciplinare (cfr. ancora il doc. 12 della ricorrente, pag. 34), impone alla stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione, di procedere ai sensi dell’art. 95 comma 10 del codice, “alla valutazione di merito circa il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d) del Codice”, laddove tale valutazione non sia già stata effettuata in sede di verifica di congruità dell’offerta.

A detta dell’esponente, l’amministrazione ha totalmente omesso tale valutazione, impostale sia dalla legge di gara sia direttamente dal codice, all’art. 95 comma 10.

Il motivo appare fondato, per le ragioni e con le conseguenze che si andranno ad esporre.

Il comma 10 citato prevede che le stazioni appaltanti – relativamente ai costi della manodopera risultanti dall’offerta economica – procedano, prima dell’aggiudicazione, alla verifica del rispetto di quanto stabilito dall’art. 97, comma 5, lettera d) del codice.

La disposizione da ultimo citata impone alle amministrazioni appaltanti di accertare che il costo della manodopera indicato dai partecipanti non sia inferiore ai «minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16» (articolo 23 dello stesso codice, ovviamente).

La giurisprudenza amministrativa ha, in più occasioni, evidenziato che l’obbligo di controllo di cui all’art. 95 comma 10 citato non deve essere confuso con l’eventuale verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, essendo il primo controllo obbligatorio in ogni caso, anche in mancanza di una vera e propria verifica di anomalia.

Sul punto, preme richiamare la sentenza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 1067/2019, con la giurisprudenza ivi richiamata e la recente sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1994/2020, per la quale: «L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978). La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735)».

Orbene, nonostante la chiara previsione dell’art. 95 comma 10 e dell’art. 23 del disciplinare, l’amministrazione ha omesso qualsiasi valutazione “di merito” del rispetto dei minimi salariali retribuitivi.

In particolare, nel corso della seduta del 23.1.2020, la commissione di gara si limitava a prendere atto, per il lotto n. 1, dell’insussistenza dei presupposti di legge per la verifica obbligatoria di anomalia, di cui all’art. 97 comma 3 del codice, in quanto per nessuna offerta tecnica ed economica i punteggi assegnati superavano i quattro quinti del punteggio massimo previsto dalla lex specialis.

Dopo tale limitata verifica, era proposta dalla commissione l’aggiudicazione a favore di xxxx, senza altro aggiungere (cfr. per la copia del verbale di gara, il doc. 8 della ricorrente, pagine 4 e 5).

Reputa il collegio che, di fronte a tali risultanze del verbale di gara – costituente atto pubblico avente fede privilegiata ai sensi degli articoli 2699 e 2700 del codice civile – non possa ritenersi che l’appaltante abbia assolto all’obbligo chiaramente risultante dall’art. 23 del disciplinare, oltre che dal codice dei contratti pubblici.

L’aggiudicazione viene annullata.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti