Procedura aperta per lavori. E’ prevista come categoria a scorporabile a qualificazione obbligatoria la Categoria OG2, che incide per circa il 22% dell’appalto.
La ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria in quanto la stessa ha supplito alla carenza del possesso della qualificazione SOA OG2 attraverso il ricorso al subappalto “necessario” o “qualificante”.
Secondo la ricorrente, invece il subappalto “necessario” della OG2 non sarebbe utilizzabile ( essendo categoria a “qualificazione obbligatoria” poteva essere subappaltato soltanto il 30%) perché per le lavorazioni di cui alla categoria SOA OG2 non è ammissibile l’istituto dell’avvalimento, in ragione della natura specialistica delle stesse (art. 146 del d.lgs. 50/16). Dunque, poiché non è utilizzabile l’avvalimento, implicitamente, non sarebbe utilizzabile neppure il subappalto.
Nel corso del giudizio vengono anche contestati vizi di incostituzionalità dell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016, ove interpretato nel senso che lo stesso consenta il subappalto delle lavorazioni della categoria SOA OG 2, per disparità di trattamento rispetto alla disciplina prevista dall’articolo 146 del d.lgs. 50/16 che invece non consente il ricorso all’avvalimento per le categorie in questione.
Tar Molise, Sez. I, con Ordinanza n.278 del 17/10/2020, dopo una attenta ricostruzione dei due istituti, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali .
Queste le motivazioni del Tar:
Come risulta dal contenuto delle disposizioni citate, tanto l’avvalimento, quanto il subappalto rispondono alla medesima funzione di favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni, alle gare d’appalto, permettendo alle stesse di ottenere determinati requisiti di partecipazione (avvalimento) o di far svolgere ad una diversa impresa una quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico (subappalto).
Tali istituti, tuttavia, presentano divergenze di rilievo.
A livello operativo si differenziano, anzitutto, per il momento in cui vengono utilizzati:
– l’avvalimento si colloca nella fase di gara, perché permette ad un’impresa di ottenere requisiti per partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico;
– il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, cioè quando un’impresa, dopo aver vinto la gara, decide di far svolgere ad un’altra impresa una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto.
In secondo luogo, differiscono per la responsabilità che assume l’impresa coinvolta nei confronti del committente pubblico rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto:
– nell’avvalimento, l’ausiliaria, cioè l’impresa che presta i requisiti, è solidalmente responsabile con l’impresa che ha ricevuto il requisito;
– nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante, avendo quest’ultima rapporti solo con l’affidatario del contratto pubblico, il quale è responsabile in via esclusiva dell’esecuzione dell’appalto.
Tali differenze operative si assottigliano notevolmente nell’ipotesi particolare del subappalto necessario, che è quello che viene in rilievo nel caso di specie.
Tale istituto, vale ricordarlo, ricorre nell’ipotesi in cui l’appaltatore difetta dei requisiti, ivi compresi quelli di qualificazione, necessari per la realizzazione della prestazione, sicché subappalta parte di lavori ad altra impresa che sia in possesso di tali requisiti. In altre parole, l’operatore economico che non potrebbe di per sé concorrere in quella data procedura, in quanto carente dei prescritti requisiti, viene ammesso a parteciparvi avvalendosi dello strumento del subappalto.
Si tratta di una figura eccentrica rispetto al tradizionale schema del subappalto, perché viene ad operare non solo nella fase esecutiva, ma sin dalla fase iniziale, di ammissibilità alla procedura e qualificazione del concorrente, al punto che, in assenza di una specifica disposizione normativa che lo disciplini, da alcuni si dubita della sua stessa percorribilità.
Tanto premesso in punto di ricostruzione degli istituti, si passa ora analizzare gli argomenti offerti dall’Amministrazione resistente e dalla xxx a favore della manifesta infondatezza della censura di illegittimità costituzionale posta dal ricorrente.
Si sostiene, in particolare, che il diverso trattamento tra subappalto (consentito) e avvalimento (vietato) nella materia dei beni culturali sia del tutto logica e coerente, per la ragione che nel subappalto le lavorazioni sono eseguite dal subappaltatore e quindi da soggetto qualificato, mentre nel caso dell’avvalimento le prestazioni sono eseguite dall’ausiliato (privo di alcuna esperienza nel settore), limitandosi l’ausiliario a “prestare” la SOA senza concorrere in alcun modo alla esecuzione dei lavori.
Il Collegio non ritiene condivisibile tale ricostruzione, la quale non tiene nella dovuta considerazione la disciplina dell’avvalimento, che invece valorizza fortemente il ruolo dell’ausiliario in fase esecutiva, rendendo l’impresa ausiliaria co-partecipe e corresponsabile (insieme al concorrente, l’ausiliato) in tutto quanto sia necessario ad assicurare una corretta esecuzione della prestazione.
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Chiarito dunque che l’impresa ausiliaria, al pari di quella subappaltatrice, ha un ruolo decisivo nella fase esecutiva, e che quindi sotto tale profilo non appare giustificata la contestata diversità di disciplina, si deve evidenziare, al contrario, che sussistono una serie di argomenti che inducono a ritenere irragionevole la mancata previsione di limiti al ricorso al subappalto nella specifica materia dei beni culturali, a fronte di un espresso divieto di avvalimento nel medesimo settore. Tali argomenti possono essere sintetizzati come segue:
1) le minori garanzie normative che circondano il subappalto rispetto all’avvalimento. Difatti, mentre nel caso di avvalimento vi è una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (art. 89, co. 5 del d.lgs. 50/2016) e l’individuazione del soggetto di cui l’operatore economico intende avvalersi è nota ab origine alla stazione appaltante, ciò non avviene in caso di subappalto, in cui la responsabilità esclusiva dell’esecuzione dei lavori è del concorrente e in cui il subappaltatore è un soggetto che non è nemmeno noto, in fase di gara, alla stazione appaltante;
2) le ulteriori garanzie introdotte dalla giurisprudenza amministrativa nei confronti dell’istituto dell’avvalimento. Per ritenere valido il contratto di avvalimento, infatti, la giurisprudenza richiede all’impresa ausiliata di provare la relazione giuridica sussistente con l’impresa ausiliaria mediante uno specifico contratto di avvalimento, avente oggetto determinato, individuante in modo chiaro e specifico la volontà dell’impresa ausiliaria, la natura dell’impegno assunto, nonché l’effettiva disponibilità di porre a disposizione dell’impresa concorrente i requisiti richiesti …………..………….
3) le criticità e lo sfavore con cui giurisprudenza amministrativa guarda al subappalto: “il subappalto, confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sottratto ai controlli amministrativi aventi sede nella procedura di gara: (i) si presta ad una possibile sostanziale elusione dei principi di aggiudicazione mediante gara e di incedibilità del contratto; (ii) costituisce un mezzo di possibile infiltrazione negli pubblici appalti della criminalità organizzata, la quale può sfruttare a suo vantaggio l’assenza di verifiche preliminari sull’identità dei subappaltatori proposti e sui requisiti di qualificazione generale e speciale di cui agli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; (iii) conosce una prassi applicativa talora problematica, poiché la tendenza dell’appaltatore a ricavare il suo maggior lucro sulla parte del contratto affidata al subappaltatore (tendenzialmente estranea ad ingerenze della stazione appaltante) produce riflessi negativi sulla corretta esecuzione dell’appalto, sulla qualità delle prestazioni rese e sul rispetto della normativa imperativa in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro” (Cfr. Cons. St., Sez. III, ord. 10349 del 10.06.2020);
4) il rilievo che viene attribuito all’impresa ausiliaria in fase esecutiva, per le ragioni specificate in sede di analisi dell’articolo 89 c.p.a.
I profili di irragionevolezza segnalati sono ancora più evidenti nell’ipotesi, che viene in rilievo nel caso di specie, di c.d. subappalto qualificatorio, il quale, per un verso, presenta analogie fortissime con l’avvalimento, per l’altro, palesa criticità ancora maggiori rispetto al subappalto codicistico. Vale sul punto il richiamo a quanto osservato dall’ANAC: “il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante (Cfr. atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019).
Chiarito che la mancata previsione di un divieto di subappalto nella specifica materia dei beni culturali appare irragionevole alla luce della diversa disciplina dell’avvalimento, in ciò manifestando profili di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 9 Cost., vale altresì precisare che non sussistono margini per fornire una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina censurata. Difatti un’interpretazione che estenda le regole previste dall’articolo 146, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in materia di avvalimento, al subappalto è preclusa dai principi generali sulla interpretazione delle leggi, che non consentono l’interpretazione analogica delle norme eccezionali, dovendosi riconoscere tale natura all’articolo 146, comma 3 del codice dei contratti pubblici, poiché tale norma introduce una deroga alla regola del ricorso generalizzato all’avvalimento in materia di appalti pubblici, in linea con principi europei che incentivano forme di aggregazione delle PMI ai fini della partecipazioni alle gare.
Si deve altresì precisare – al fine di escludere dubbi sulla possibile violazione degli articoli 11 e 117, comma 1, Cost. da parte della normativa che risulterebbe a seguito della prospettata pronuncia di illegittimità costituzionale – che non si rilevano profili di incompatibilità rispetto ai principi europei di favor partecipationis alle gare di appalto, secondo quanto stabilito dalle sentenze della Corte di Giustizia Europea (C-63/18) del 26/10/2019 e (C- n. 402/18) del 27/11/2019.
Difatti, tali pronunce, pur affermando che i principi europei impongono limiti al legislatore nazionale nel porre restrizioni all’utilizzo del subappalto, hanno fondato il proprio decisum sulla circostanza che la normativa impugnata in quei giudizi vietasse in modo generalizzato e astratto il ricorso al subappalto senza aver riguardo “al settore economico interessato”, alla “natura dei lavori” o alla “identità dei subappaltatori”. In altri termini ciò che è stato ritenuto non conforme rispetto alla Direttiva 2014/24 è la previsione di un limite quantitativo fisso al subappalto, sganciato dalle circostanze empiriche del caso concreto e non invece la previsione di limiti al ricorso al subappalto giustificati dalla esigenza di tutelare lavori che incidono su settori – quali è senz’altro quello dei beni culturali – che ricevono protezione anche a livello comunitario. Tale interpretazione, del resto appare in linea con l’art. 36 TFUE il quale prevede che: “Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale”.
Tale interpretazione peraltro è già stata condivisa dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha avuto modo di chiarire che è “considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24” (Cfr. TAR Toscana, sent. 898/2020).
14. In ragione delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali rispetto alle norme parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti